第 7 章 农村土地承包合同效力认定
由于农村土地承包合同是农村土地承包经营权取得的前提和基础。在司法实务中，大量案件需要对农村土地承包合同效力作出认定。而由于立法、现实情况等原因，农村土地承包合同效力的认定成为难点，往往使法官难以作出抉择。为此，笔者认为有必要对一些农村土地承包合同效力作出分析。
7.1 违反"民主议定原则"的合同效力的认定
村民委员会组织法、土地管理法、农村土地承包法以及《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）（以下简称《若干规定》）》，对民主议定原则都作了明确的规定。但是，三部法律均没有对土地承包合同违反民主议定原则的法律后果作出明文规定。只有《若干规定》第 25 条规定，应当认定该承包合同为无效合同。但最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定 （法释[2008]15号），已经对《若干规定》予以明令废止，这使得处理这类纠纷再次成为了法官的困惑。
各地法院对土地承包合同违反民主议定原则的法律后果作出了有益探索，做法不一。有的参照《若干规定》的规定，认为土地承包合同违反民主议定原则一律认定无效；有的则认为法律无明文规定，考虑其他因素而模糊处理；有的则区分不同情况区别作出处理。
而我国农村的现实是村民会议往往难以召集，即使召集了村民会议的，记录也不规范，甚至没有记录；承包合同签订、发放不规范、档案管理不规范等等情况，权利人对村委会有没有召开村民会议时隔多年根本无法举证，有的当事人对土地也进行了大量的投入，如果机械地执行法律而认定合同无效，不仅不利于农村土地承包关系的稳定，而且不利于保持农村社会秩序稳定，阻碍社会经济的发展，甚至激化矛盾，引起上访、闹访。
笔者认为，在对于土地承包合同是否符合民主议定原则的认定上，应具体问题具体分析，不宜一概否认其效力。应当以维护交易秩序的稳定，有利于社会生产为原则，对土地承包合同的效力作出正确认定。违反民主议定原则，一般表现是没有召开村民会议议论该事项。但具体的表现形式又各不不同。有的是仅仅是村委会干部集体研究了该事项，因为各种原因，没有召开村民会议；有的利用村喇叭进行了广播告知；有的让村干部口头挨门挨户通知等等。对于充分发扬了民主，工作的透明度又比较高的，应当视为符合民主议定原则。这种情况属于村委会工作上的瑕疵，如果不是故意损害集体利益的，就应当从鼓励交易的原则考虑，采取补正措施补正程序上的瑕疵。实践证明，这样的做法，符合我国现阶段的国情和当前农村的现实，也符合《合同法》鼓励交易的立法精神。
对于现任村委会干部对前任村委会干部作为发包方与村民签订的土地承包合同拒不认可的，而土地承包经营合同未到期，现任村委会干部以未经民主议定程序要求确认土地承包经营合同无效的，也应当视具体情况而定。如果土地承包方是善意的，并且已经在承包地上作了大量的投入，就不能一概认定土地承包经营合同无效。首先进行调解，劝说双方做些必要的调整。调解不成，引用情势变更原则予以调整。如果土地发包方确实违反了法律的规定，就应当认定土地发包方的行为无效。在分清责任的基础上，确定损失的承担。
对于村委会在土地发包时未经过民主议定程序就私自发包土地的，或者有证据证明土地承包人和土地发包人在土地承包过程中双方恶意串通，损害了村集体利益的，首先在确认土地承包合同无效的前提下，再探讨土地承包人有无过错，如果土地承包人无过错，是善意的，则主要由发包人承担缔约过失责任。如果土地承包方和土地发包方双方均存在过错，那么双方就要对合同无效产生的法律后果共同承担责任，并区分各自责任的大小各自承担自己应负的责任。
7.2 形式不规范土地承包合同效力的认定
《农村土地承包法》第 37 条规定，农村土地流转合同应当采用书面形式，并倡导性的规定了土地流转合同的一般内容。在司法实务中，存在着农村土地承包合同的法定形式与现实严重脱节的问题，几乎没有见过如此正规的农村土地承包合同。广大农村的现实几乎还是以村规民约、公序良俗来确认自己的承包地。有的写个字据，名称也五花八门；有的干脆没有合同，仅是口头一说，就履行了很长时间。实践中，存在对形式不规范合同效力认定的差异。有的认为形式不规范合同不符合法律规定而认定无效，有的考虑农村的现实认定为有效。笔者认为，针对这种情况我们必须尊重历史，面对现实，从维护农村社会稳定的角度出发，对农村土地承包合同的形式采取宽容态度。理由一，《合同法》并不排斥口头合同，对合同内容也仅倡导性地列举了一些条款，并不禁止合同当事人选择适用；理由二，《合同法》第 11 条指出合同的书面形式的定义是指，可以有形地表现所载内容的形式，并列举了现实中存在的各种形式。从文义解释角度来看，也是采取的一种宽容态度。所以，在审理土地承包经营权合同案件时，诸如字据、证人证言、集体经济组织的证明、过去大队或小队的分地底账、农业税完税证明、三提五统缴费票据、农业直补款领取证明等等，均可以成为农村土地承包合同存在并生效的证据。
否则，审判就会与现实严重脱节，难以取得良好社会效果。
7.3 农村土地承包经营权流转合同效力的认定
笔者经过对本院近几年受理的农村土地承包经营权纠纷进行粗略统计，涉及农村土地承包经营权流转合同效力认定的案件占到总数的 57%.成为现阶段主要的农村土地承包经营权纠纷。为此，笔者就常见的农村土地承包经营权流转合同效力认定，加以初浅分析。
7.3.1 家庭内部部分成员未经其他成员同意与"第三人"签订的土地流转合同的效力认定
要对该类合同效力作出正确认定，首先要对家庭承包经营权的性质作出判断。前文已述，笔者认为家庭承包经营权对每个家庭的成员来说是一种按份共有关系，不再赘述。
在处理家庭某个成员与他人签订的土地流转合同效力认定案件时，实践中存在几种做法：该行为构成无权处分，应认定合同无效；该行为构成无权处分，应认定合同部分无效；该行为构成表见代理，视"第三人"是否知情，来应认定合同效力；还有的法院，认为子女代替父母签订流转合同的，如果没有确切证据证明父母委托子女签订土地流转合同，从保护农户土地承包经营权出发，建议认定流转合同有效；"非户主"与他人签订土地承包经营权流转合同，则重点从是否构成表见代理、是否构成善意取得，结合农村公序良俗来认定。纵观实践中的做法，基本上都运用表见代理制度来解释处理该类案件，也对案件作出了比较合理的处理。但笔者认为，应认定该行为构成家事表见代理更为确切。
其理由：家事代理权我国以前并无太多研究，近年来学术界才有所涉及。从国外规定上看，主要是为规定夫妻一方在与第三人就实施日常生活中的事项作出决定时，推定享有代理另一方行使权利的权利。土地承包经营权以"户"为单位实现，使其具备了第三人观念中的"家事"的形式特征；家庭成员之间的血缘关系，家庭对土地的共同经营等，使"第三人"有理由相信家庭成员相互之间具有处分土地承包经营权的权限。土地承包经营权的中国特色的"以户为单位"规定，使其具有了"家事代理"的实质特征。
总之，用家事代理制度解释家庭某个成员与他人签订的土地流转合同效力纠纷更妥贴。
处理该类纠纷时，应当注意审查以下几方面：相对人与代理人所签合同内容是否违反社会公共利益；是否显失公平；有无恶意串通、欺诈、胁迫等行为，即土地流转的受让方是否善意，是否构成善意取得，代理人有无民事行为能力，着重考虑是否符合社会公序良俗等。
7.3.2 改变土地用途的土地流转合同的效力认定
不得改变土地的用途，是我国一直坚持的土地政策。***总书记在 2014 年中央农村工作会议上讲到，土地制度改革必须坚守"三条底线",其中一条就是"不能改变土地的用途，农地必须农用"这是中央根据我国土地资源的社会公共利益价值取向作出的科学判断。我们在审理案件时，必须作为一项原则加以运用，作出正确的裁判。
实践中，存在大量土地承包经营权流转合同签订后，一方或双方当事人违反合同的约定，在承包土地上盖房、取土等用于非农建设或者对承包地造成永久性损害的案件。
对于这种情况，是否能认定之前签订的土地承包经营权转让合同无效呢？笔者认为，合同的无效，只能是缔约行为和缔约内容违法。在土地承包经营权合同生效之后，当事人擅自改变土地用途，只能认定为违约行为，而不能认定土地承包经营权合同无效。理由是：《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第 8 条规定："承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持。"该条规定，明确土地承包方违法使用承包土地仅限于承担停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的后果，并不包括解除合同。该规定突出表明了法律对土地承包经营权社会保障功能的保护，并不轻易认定合同无效。而且，根据《合同法》第 56 条的规定，"无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。"改变土地的用途的违法行为并不影响原土地承包经营权转让合同的效力。土地承包经营权转让合同经履行后，土地受让人因合同取得该土地承包经营权，占有并使用该土地。改变土地用途是指使用土地行为违法而不是指土地交易行为本身。占有并使用土地是土地承包经营权受让人取得该土地后对自己拥有权利的土地行使的支配权，属于土地承包经营权这种用益物权的当然内容，但行使土地承包经营权必须遵循《土地管理法》和有关自然资源合理开发利用等相关法律的规定。土地使用人违反土地管理法规改变了土地用途，应当由土地管理行政部门给予行政处罚，但该违反土地管理法规的行为不影响民事法律行为的效力。
7.3.3 如何理解土地承包经营权转让合同必须经"发包方同意"
我国现行法律未对农村土地承包经营权转让经发包方同意中"同意"的含义作出明确界定。在实务中，存在着对农村土地承包经营权转让发包方同意是以"默示"还是"明示"方式作出有着不同的认识。有的认为这里的"同意"可以"默示",有的认为必须是"明示".笔者认为，这里的"发包方同意"必须是明示。其理由是：尽管《土地承包法》第 37 条及相关司法解释未对"发包方同意"作出明确规定，但根据《合同法》第 44 条 "依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。"的规定可以看出，这里的"发包方同意"应当属于是一种审批权，应当明示。发包方不能以"默示"方式表示同意，也不能以发包方不明示，从而推定视为"同意".发包方必须"明示"是认定发包方同意的根据。"明示"的体现主要就是看转让合同书上是否有发包方签字或者盖章。
认定"发包方同意",还应正确理解《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第 13 条中的"法定理由".该条规定，土地发包方没有法定事由对土地承包经营权转让合同不同意或拖延表态的，不影响该合同的效力。以"无法定理由"和"拖延表态"情形来认定土地承包经营权转让合同有效，不能忽视土地发包方的审批权。举证责任应该在土地承包方。土地承包方必须有确实、充分的证据证明土地发包方"无法定理由"或"拖延表态".根据《农村土地承包法》第 33 条、第 41 条的规定，土地发包方不同意土地承包经营权转让的法定事由主要有：1、土地承包方没有稳定的非农业职业或者稳定的收入来源。土地承包经营权被视为土地承包方的基本生活保障。如果农村土地承包户因一些原因转让自己的土地承包经营权，将失去其基本的生活保障。
2、土地承包经营权转让合同违反了平等、自愿、等价有偿的原则。如果土地承包经营权的转让存在一方受强迫或者胁迫的情形，土地发包方可以行使"不同意"的审批权。
3、承包土地的农业用途发生了改变。土地承包经营权不是所有权，是一种有限处分权。
所以转让土地承包经营权不能擅自改变土地的农业用途。 4、土地承包经营权的受让方不是法律规定的受让对象，不是从事农业生产经营的单位或个人。5、土地承包经营权的转让损害了本集体经济组织成员所应享有的优先受让权。
综上所述，土地承包经营权转让合同，如果未经土地发包方同意，法官在进行裁量时应着重分析土地发包方是否具有不同意土地转让的法定事由。如果有，则认定土地承包经营权转让合同无效。反之，则应当视具体情况认定撤销土地承包经营权转让合同或者土地承包经营权转让合同有效。
7.3.4 如何理解除土地承包经营权转让以外的其他土地承包经营权流转合同必须经"发包方备案"
《土地承包法》第 37 条，除土地承包经营权转让以外的其他土地承包经营权流转合同必须经发包方备案。但现实情况是，由于农民法律知识欠缺，加之受农村风俗习惯的影响，以互换、代耕、出租、转包方式流转土地承包经营权，往往不经过发包方备案。
于是，对以上述四种方式流转土地承包经营权未备案的合同的效力认定，司法实践中产生了争议。一种观点认为，既然法律规定必须经发包方备案，未备案的合同应当认定为无效。另一种观点认为，备案是发包方对土地管理的一种手段。土地承包经营权流转方履行的是一种告知、登记、备查的作用。法律仅规定土地承包经营权转让必须经发包方同意，否则无效。对以互换、代耕、出租、转包方式流转土地承包经营权的采取"意思自由",不备案不影响土地承包经营权流转合同的效力。因此，在司法实务，如若以互换、代耕、出租、转包方式流转土地承包经营权未经发包方备案为由，要求确认土地承包经营权流转合同无效的不应支持。笔者支持第二种观点。因为法律规定以互换、代耕、出租、转包方式流转土地承包经营权必须经发包方备案，只是一种倡导性条款，不属于强制条款。认定这几种土地承包经营权流转合同有效，更符合农村的现实，有利于维护土地承包关系的稳定，受到良好的社会效果。
总之，确认农村土地承包经营权合同的法律效力，即确认其有效抑或无效，是全部有效还是部分有效，是审理农村土地承包经营权案件的关键。要依据有关法律、法规、相关法律原则谨慎作出认定。对农村土地承包经营权合同效力的审查，主要应从合同主体资格、内容、意思表示、订立程序等方面来进行。对法律规范是否属于效力强制条款作出合理认定，尊重农村土地承包的现实是处理好本类案件的关键。变更和解除合同必须符合法定的条件和程序。加强农村土地承包经营权合同管理，进一步理顺和完善土地承包合同。
