二、民间借贷的法律规制现实。
（一）立法文本中民间借贷。
法治应该包含两层涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。我国法律体系中关于民间借贷的法律规定并不鲜见，但却零散地规定在各类规范性法律文件中，并未形成一个完整统一的体系，且不同法律文件中的规定往往存在内在的矛盾，在司法中可操作性不强，往往需要借助大量的司法解释来明确方向。具体而言，法律规定分为两大类：
1. 确认民间借贷合法性的规定。
（1）宪法。《宪法》第 13 条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”,“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”.因此，公民基于对其财产的所有权可以将财产出借他人。
（2）民事法律。关于民间借贷行为的地位：《物权法》、《民法通则》、《合同法》的相关规定确认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力。关于民间借贷行为主体：《合同法》以及最高人民法院《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等司法解释明确了个人和非金融企业均可作为民间借贷行为的主体。关于民间借贷担保：《担保法》、《物权法》及相关司法解释明确了担保方式和担保物的种类和范围。关于企业破产清算：《企业破产法》规定在破产清算程序中民间借贷所产生的债权可以作为普通债权受偿。
2. 规范、引导民间借贷行为的法律规定。
（1）对民间借贷利率的限制。《合同法》确认民间借贷利率可以适当高于银行同期贷款利率。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定该利息不得超过同期银行贷款利率的 4 倍，并且出借人不得将利息计人本金谋取高利。
（2）对民间借贷资金来源的规制。《刑法》第 175 条非法转贷罪规定对于放贷人以转贷牟利为目的将套取的金融机构信贷资金转贷他人的定罪处罚。
（3）限制公司向其高管人员借款。《公司法》规定，公司不得向公司董事及高级管理人员提供借款。
（4）打击非法集资等违法活动。我国《证券法》、《公司法》等法律法规从集资方式、集资目的、集资对象、集资主体以及集资项目、集资审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设定了严格的审批条件和审批程序，违反这些规定进行集资即为非法集资。
可见，《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》及《中华人民共和国银行业监督管理法》三部最重要的金融法均没有针对民间借贷活动做出规定。
为了填补民间借贷法律漏洞，最高法院出台了系列的司法解释和批复，其中包括：1990 年《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》；1991 年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》；1996 年《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题解答》；1996 年《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》；2011 年《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》；2010 年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；2000 年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》；1999 年《关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》，等等。
3. 民间借贷相关立法检讨。
我国现行民事立法中对民间借贷合同关系的界定不够清晰、完整；对民间借贷合同效力的规定不够细致，尤其是对无效合同的列举不够全面、统一；有关自然人与企业之间及其企业相互之间资金拆借行为一概被否定；对怠于办理抵押登记的行为缺乏救济，抵押登记时应否进行批准前置或公证前置不够确定，该类问题造成司法实践中一定程度的依赖最高院的司法解释和各地方高院相应的指导意见的现象，致使民间借贷当事人很难开展借贷活动并切实保护自身利益。
目前对民间借贷采取行政管制为主、刑事惩治为辅的方式进行管理，由于行政监管和刑事规制法律法规之间的协调和结合不够，既可能过度压制合法的民间借贷活动，也可能放纵以民间借贷为掩护的非法金融活动，出现真空地带。作为发展中国家，我国的现实情况是存在金融机构网点分布不均的严重问题，广大中西部地区的不少居民难以享受最起码的金融服务。
因此，我们在承认民间借贷存在正当性的基础上，应当通过对现行法律法规的修改与完善明确合法与非法融资的界限，消除不合理的限制条款，保护借贷双方的正当权益，将这类非正规金融活动尽可能地纳入信用可控范围，促使其逐步走上契约化和规范化的轨道。
对于民间借贷而言，法律法规应当赋予民间融资主体以更多的自由，进一步承认其合法的主体地位，从而保护公民在金融市场中适度自由竞争的权利。应当通过立法赋予民间融资主体自由配置资源的权利从而实现金融市场主体间的自由竞争机制，进一步降低金融交易的成本。与此同时，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷。在民间借贷立法中，将民间借贷以是否营利为标准划分为民事性和商事性民间借贷，是设计和检讨民间借贷立法科学性的重要依据。当前，我国应当加快制定专门的民间借贷法，对以营利为目的专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为和非营利性借贷行为和个人加以区分，并用不同的标准进行规范。2008 年 8 月 15 日，中国人民银行发布了 2008 年第二季度《中国货币政策执行报告》，明确提出应当加快推进规范非吸收存款类放贷人的立法脚步，在合适的时机制定《放贷人条例》。
15央行起草的《放贷人条例》对于推进民间借贷立法进程有着重大意义，但与此同时也存在一些不完善之处，例如草案规定企业和个人进入借贷市场的门槛是注册资金 1000 万元，这就引出了这1000 万元是否合理的思考，过高的数额容易使民间借贷的散户望而却步，丧失其灵活性。是否应当对个人放贷人及企业放贷人设置两条不同的标准值得进一步探讨。
（二）司法实践中的民间借贷。
民间借贷具有盲目性和投机性的特点。民间借贷与其他金融交易一样，具有高度的信息不对称和责任不对等的特点，容易产生道德风险。
民间借贷会加重借款人的经济负担，可能存在较大的风险。民间借贷利率一般为银行贷款利率的 3-5 倍，过高的利率水平加重了企业负担，导致企业资金使用的恶性循环。高息负债后，虽然能解一时的燃眉之急，但财务支出随之进一步扩大，使本来不好的效益雪上加霜，不断进入高息负债的恶性循环，最终导致企业瘫痪破产的风险与日俱增。同时由于征信法律体系不健全，加大了民间借贷风险的不确定性。目前，我国征信法律制度建设滞后，严重影响了征信业发展，导致信用缺失现象严重，社会信用意识淡薄。而人民银行的银行信贷登记系统并未对民间放贷人开放，导致信息掌握不全，使放贷人无法全面掌握借款人的信用状况。
这些都大大提高了民间借贷成本。加重了借贷风险。一些企业在背负高额的民间融资债务同时，其债务内容也鱼目混杂，高利贷与普通营利性借贷并存，职业放贷者与普通工薪阶层并存。在资不抵债的情况下，很多债务人会选择跑路来规避债务，职业放贷者依据担保财产和担保人尚能追回部分债务，而普通放贷者则由于过分信任债务人的资产外观未能寻求财产担保或担保人担保而导致哭诉无门，大量的民间借贷案件涌入法院，能拿到一纸文书却无法追回债务，进而引发更深的社会危机，温州的跑路潮即是沉重的一例。
因此，我国应当加快征信法律制度建设，强化社会的信用意识和责任意识，才能有效地降低民间借贷所产生的风险，从源头上减少因群体性民间借贷所带来的社会危机。
（三）监管缺失下的民间借贷。
1. 民间借贷缺乏有效监管所带来的消极影响。
民间借贷存在多种表现形式：1.低利率互助型借贷；2.企业集资型借贷；3.发放高息型借贷；4.不规范的中介借贷。所谓不规范的中介借贷，是指公司对外公开的身份不是借贷公司，而是以“财务管理”、“财务顾问”、“投资管理”、“投资顾问”和“投资咨询”等身份对外经营。不规范的中介借贷以中介机构为依托进行民间借贷。在现有条件下，民间借贷在信息、担保、交易成本等各个方面具有正规金融不能比拟的优势。但民间借贷作为一种非规范的民间自由融资形式，有其双面性。学者们在对其正面作用予以积极肯定的同时，对民间借贷发展中暴露出的问题也进行了充分的考量。民间借贷缺乏有效监管所产生的消极影响在于：1.不受国家有关机关的监管的民间借贷，因其游离于正规金融机构之外，最终削弱了国家的宏观调控；2.导致税收的流失；3. 民间借贷的法律法规并不完善使得大量的民间借贷纠纷得不到妥善的解决，不利于社会的稳定；4. 健康的民间借贷促进信贷市场的发展，而无序的民间借贷将阻碍经济的发展。因此，如何对民间借贷在立法层面进行有效监管则是我国加快民间借贷立法所要面对和必须解决的重大难题。由于建国后我们一直缺乏民间借贷监管的成功经验，目前仍然未能从法律上明确规定民间借贷的市场准入的资格，也没有对民间借贷的登记条件、程序、法律责任进行法律规定。
2. 重构民间借贷监管制度所应着重解决的问题。
因此，重构民间借贷监管制度，首先应改变过去的理念，从只注重维护金融稳定，一定程度上承认和尊重民间融资的客观存在与正常需求，到关注和保障广大公民的民生问题为基本目标，最终将融资权纳入公民生存权和发展权的范畴来予以规定和保护。我们认为，政府将民间借贷纳入有组织的正式监管体系后，必须改善民间借贷监管制度，构建一个正式监管与自律监管相结合的多层次民间金融监管体系和恰当的监管模式。制度的安排应当体现出对民间融资的疏和导，而非管和堵。因此，在对于直接影响民间融资生存和发展的有关市场准人条件、利率水平以及税收政策等几个主要问题上，应当体现宽松、优惠的导向。并着重解决以下几个问题：
一是明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件，取消对“非法发放贷款”的限制，明晰与合法民间借贷行为的界限；《贷款通则》中有关禁止非金融企业之间借贷的规定；二是加快征信立法步伐，健全征信体系建设。民间放贷主体应当全面、真实、准确、及时地向信贷登记系统提供借款人、贷款金额、贷款利率、贷款担保、贷款偿还等基本情况；三是修改有关担保法律规定。四是制定相关配套实施细则；五是建立个人破产法律制度，健全民间借货主体市场退出机制；六是建立民间融资监测制度、民间融资统计信息共享机制和信息披露机制，及时地将有关信息向社会公布，以便于融资人准确掌握相关信息，作出正确决策。
