五、特殊情形下雇主对雇员的安全保障义务
对于雇员再选任雇员、一雇员受雇于众雇主和雇员因同伴雇员致害等情形下，雇主应如何履行安全保障义务，尚存争议。笔者就这些特殊情形下雇主安全保障义务的履行问题谈些看法。
（一）对于雇员再选任雇员情况下的安全保障义务问题
《民法通则》第 68 条规定了复代理制度，即委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
《中华人民共和国合同法》第 400 条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”可见，我国《合同法》与《民法通则》关于复代理的规定如出一辙。在雇佣领域，如果雇员以雇主名义再选任雇员的，如果雇员享有雇主授予他的这项权限，那么被选任的雇员的安全保障义务仍须由雇主承担；如果雇主不想有该权限，那么，就应该由该雇员承担对被选任雇员的安全保障义务。是否享有再选任的权利应包括：雇主事先同意的；雇主事后追认的；在紧急情况下，为了保护雇主的利益而需要转托其他雇员的。此时再选任的雇员要以雇主的名义行为，而不是以先前雇员的名义行为。但要注意的是，如果雇员在选任其他雇员的过程中存在着选任或指示不当时，那么则要与雇主承担未尽合理限度安全保障义务的连带责任。
尽管《合同法》规定了“受托人就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”,适用到雇员身上，即雇员对其他雇员的选任及指示承担责任，事实上导致雇员在选任其他雇员时缺少相应的责任约束。代理人按被代理人指定选任复代理人，除非知其不适任或不诚实，而又怠于通知被代理人或将其解任，则不承担责任。此外，复代理制度还将被代理人事后同意视为代理成立的要件，这就使得代理人的复任行为和复代理人与相对人的行为能否发生他们所设想的结果，完全要取决被代理人的态度。
在雇佣领域，雇主可能会采取观望态度，看选择的其他雇员从事的活动是否对自己有利且有多大的利益，这就会导致雇主以选任的其他雇员从事活动结果的好坏单方面决定选任行为成立与否。如此其他雇员一旦人身、财产遭受损害，雇主可能为了逃避自己的安全保障义务而采取消极的否认态度，这使得雇员面临的风险就过大，这不符合公平正义原则。同时，雇员再选任其他雇员的积极性也受到严重的打击。
（二）一雇员受雇于众雇主的安全保障义务问题
1.一雇员受雇于合伙雇主
当雇主之间存在着合伙的法律关系时，此时可以视为合伙雇主共同行使雇佣职能。雇员在合伙雇主安排的特定生产场所，以特定的劳动方式和组织规则从事着雇佣活动，是受到雇主共同控制和支配的。毫无疑问，合伙雇主在雇佣关系中要承担共同雇主责任。之所以承担共同责任时在于雇员并不是受雇于一个雇主，而是受雇于多个雇主的且这些雇主是以合伙形式对外承担连带责任的。因此，雇主在发生未尽安全保障义务的情况时，雇员应当将这些合伙雇主列为共同被告。例如在蒋某与某机械制造厂案中，徐某与某机械制造厂业主谢某签订了一份租赁合同，约定徐某承租谢某场地及租赁期间等事项。后徐某与龚某、王某、杨某、唐某签订了合伙经营协议书依法组成合伙企业经营冶炼，徐某负责全面工作。后来蒋某在该厂区操作冷却品铁模具时，由于排水池没有防护措施，且产生浓厚的气雾，不慎滑入排水池中被严重烫伤。法院认为：“徐某作为雇主，对雇员蒋某在从事雇佣活动中所遭受的人身损害应承担赔偿责任。被告龚某、杨某、王某、唐某作为合伙人，应承担连带赔偿责任。”
2.一雇员受雇于非合伙雇主
如果雇主是非合伙关系，则根据雇主分离理论，每个雇主所行使的雇佣职能没有任何联系。基于雇佣契约的私法自治原则及契约自由原则，每个雇主负担自身应承担的安全保障义务。雇员按照每个雇主的工资福利、社会保险、工作时间、工作地点、工作内容、加班等事项，从事着各自的雇佣活动。每个雇主都拥有指挥监督权，即可以按照自己的意思对雇员进行指挥和管理；相应地，每个雇主对雇员具有保护和照顾义务，保护派遣员工的生命、健康免受职业伤害的义务。由于雇员并不是受雇于一方，所以当人身、财产受到损害时，雇员根据所受损害与哪个雇主的雇佣活动有关的原则，选择其一要求赔偿。
3.暂时借用雇员的情况
当雇员被雇主借用给另一个雇主时，要看雇员是按照谁的吩咐来履行雇佣工作。
因为此时尽管从雇佣关系的“控制”论来看，所出借雇员既是出借方的雇员，又是借用方的雇员，但并不意味着是由这两者共同控制着所借用雇员，而要看其活动是基于谁对其发号施令。如果原雇主仍然对借用的雇员行使监督管理权，即雇员仍然按照原雇主的指示来从事雇佣活动，那么安全保障义务则由原雇主承担。因为，该雇员的行为一直是遵照着原雇主的指示，为了原雇主的利益且从事着原雇主的雇佣活动。但是，如果借用的雇主对该雇员的专业技能有所怀疑，就吩咐该雇员完全按照自身的指示来进行劳动，该雇员也遵照其吩咐，此时，借用的雇主则需要尽到对该雇员的安全保障义务。因为借用雇主为雇员劳动力的实际使用者，借用雇主以借用雇员延伸自身活动范围，且最终获利。再者，按照危险控制理论，此时雇员已经不在原雇主的控制之下，也不能期待原雇主可以预见到危险的存在并采取相应措施。
（三）雇主对于雇员因同伴雇员致害的安全保障义务问题
早期的资本主义处于自由竞争阶段，立法者们主要是崇尚契约自由精神以尽可能地保护资本主义的发展。所以当时处于分离阶段的雇佣关系和劳动关系就有这样一个原则，即“同伴工人过失原则”.具言之，在生产和工作中，雇员受到的损害如果是由于另一个雇员的过失造成的，则受害雇员不能向雇主提起诉讼要求赔偿。只有当雇主个人的过失行为造成雇员的损害时，雇员才可向雇主提起诉讼，雇主不对由于同伴工人的过失所引起的损害承担责任。但是随着资本主义逐渐发展到垄断阶段，追逐剩余价值的资本家长年地剥削劳动者的劳动价值，致使雇员利益遭受损失。雇员们开始一致反对“同伴工人过失原则”.这时立法者开始重新审视这个问题，最终确立了雇主对雇员的安全保障义务必须多两项内容。即雇主需要选任合适、可靠的雇员，确保雇员在执行事务时具有相应的资质和能力。这其中包括在最初选任时雇主没有尽到足够的注意，但是经过长时间的考验，证明雇员是可靠的情形。另一项是，雇主应当谨慎地指导、监督和管理雇员，如果雇员起初是精心挑选的，但之后由于管理和指导不到位等原因导致雇员后来并不可靠，那么雇主则要承担安全保障义务。我国《侵权责任法》与《人身损害赔偿司法解释》都规定了“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”例如王刚与武汉某塑业公司案，法院认为：“公司厨师王刚因为员工小万就餐时间没到就来进餐，还自作主张打菜、打饭，于是上前阻拦被小万打伤，王刚事发时的行为，存在职责成分，系工伤，该公司应做出相应赔偿。”
