1、我国保证金制度运行现状及其存在的问题。
1.1 我国保证金制度运行现状。
在我国，保证金被广泛运用于现实生活，有力地促进了各项经济活动的发展，增进了市场诚信、维护交易安全、保障债权人合法利益。因此，在市场民商事活动中，保证金制度是一项不可或缺的制度，而且涉及领域非常宽泛，法律关系复杂。它已经成为市场经济活动得以顺利开展、维护市场交易安全的重要媒介。
实务中常见的保证金有：招投标保证金、建设工程保证金、期货保证金、拍卖保证金、信用证保证金、汇票保证金、按揭贷款保证金、保函保证金、贷款保证金、农民工工资保证金、加工贸易保证金等十多种。
保证金适用领域广泛，但由于其名称多样、内涵不同，又缺乏相关明文规定，导致法学理论界和实务界对保证金的定性、法律效力都存在不同程度的分歧，操作上的混乱限制了保证金应有的功能。在保证金缴纳方违约时，守约方能否直接扣除保证金？保证金是作为违约赔偿优先扣除，还是直接没收？保证金能否视为一种担保？保证金到底作为权利担保，还是物的担保？等等一系列问题均未能形成统一的定论。因此，有必要对保证金性质进行定性，才能最大限度地发挥保证金的担保作用。
1.2 两则保证金适用判例的解析。
1.2.1 恒升公司与河南六建公司建设工程施工合同纠纷。
2002 年 5 月，新乡市恒升房地产开发有限公司（以下简称“恒升公司”）就位于新乡市保健路体育休闲广场对面“苑中苑商住社区”建设工程，发出施工招标文件，河南六建建筑集团有限公司（以下简称“河南六建公司”）于 2002 年 6 月 5 日向恒升公司发出投标书并中标。2002 年7 月 16 日双方签订新乡市苑中苑商住社区建设工程“施工合同书”.该施工合同生效后，河南六建公司在施工过程中，违反合同约定条款，给恒升公司造成极大损失。1、河南六建公司违反双方约定，拟派的项目经理杨建军始终没有上岗，恒升公司按约有权没收 600000 元保证金。2002 年6 月 5 日向恒升公司发出的投标文件“项目管理机构”中，拟派项目经理为杨建军。杨建军的项目经理级别为一级，专业为工民建，个人荣誉为2000 年河南省邮电管理局高层住宅获“鲁班奖”工程。然而，河南六建公司在施工过程中，只委派项目副经理杨建平负责项目的管理，杨建军从未按约上岗。根据施工招标文件第 3.9.4 条约定：“对有下列情况之一时，发包方有权没收履约保证金，并停止拨款，要求承包方赔偿有关损失”,其中第 3 项约定：“承包方投报的项目经理、副经理未能按约定上岗时”.因此，恒升公司向河南省新乡市中级人民法院提起诉讼，请求判令没收河南六建公司已交付的履约保证金600000元不予退还是符合合同约定的。请求确认该行为为有效行为。
河南六建公司辩称，1、恒升公司扣除 600000 元履约保证金的行为属无效行为。本案中，虽然双方合同约定合同以交付履约保证金为生效的前提条件，但在河南六建公司未交付履约保证金的情况下，恒升公司要求河南六建公司按约进行施工，并接受河南六建公司所交付的全部工程，从而证明再收取履约保证金已没任何必要。2005 年 11 月 3 日恒升公司采取欺骗方式以支付工程款为由要求河南六建公司出具收取600000 元工程款的收据，从而强行扣除 600000 元作为履约保证金的行为是无效行为，河南六建公司不予认可。而且，恒升公司出具的几份会议纪要并没有注明杨建军为应到场人员，不能证明杨建军没有上岗。因此，恒升公司扣除 600000 元履约保证金行为无效行为。经审理查明：2002 年 5 月16 日，恒升公司发布施工招标文件对“新乡市苑中苑商住社区工程”进行招标，招标文件的投标须知中明确：……3.4 施工工期：施工工期定于2002 年 6 月 20 日开工，施工工期为中标人投报的日历天数。因承包方原因造成的工期延误，除扣除承诺中相应的履约保证金外，工期每推迟一天按未完工程量的万分之三计付违约金……3.9 履约保证金 3.9.1 投标人履约保证金为不少于 600000 元人民币。3.9.2 主体封顶后开始按比例返还履约保证金的质量保证金部分，当发包方确认工程达到投标质量等级时，发包方及时退还履约保证金的 50%给承包方；当发包方确认工期未发生延误时，发包方及时退还履约保证金的 30%给承包方；另外 20%作为质量、工期基本履约保证金之外的其它履约保证金，如承包方未发生需要另支付违约金情况，该 20%将如数返还，履约保证金退还时不支付利息3.9.3 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金的，还应当对超过部分给予经济赔偿。3.9.4 对有下列情况之一时，发包方有权没收履约保证金，并停止拨款，发包方将单方终止合同，清退所有人员出场，滞留施工机械，并要求承包方赔偿有关损失：……3.9.4.3 承包方投报的项目经理、副经理、各工种工长、项目工程师未能按约定上岗时。……5.3.2 投标综合取费费率应包括的内容：土建工程：除工程定额直接费以外的所有本工程应计费用费率；安装工程：所有以定额人工费为取费基数的取费费率……5.5.1 投标人需交纳 20000 元的投标保证金。投标保证金应在购买招标文件后三日内按前附表中指定的帐户汇入或直接交到招标单位。
一审法院认为，600000 元履约保证金是否应当扣除的问题。本案中，河南六建公司未按施工合同约定缴纳 600000 元履约保证金，2005 年 1 月18 日，恒升公司向新乡市红旗区人民法院起诉，提出要求河南六建公司支付 600000 元履约保证金，诉讼期间，2005 年 11 月 3 日，河南六建公司出具了收到恒升公司 600000 元工程进度款的收据后，恒升公司未支付8600000 元工程款，而是出具了 2005 年 10 月 3 日代扣履约保证金 600000元的收据给河南六建公司，该款项是否应当扣除，为双方争议的焦点。
本院认为，根据施工合同担保条款的约定，河南六建公司于合同签订后 3日内汇入恒升公司指定的帐户，缴纳履约保证金后双方施工合同生效。
因此，施工合同履行前，河南六建公司应当缴纳履约保证金，恒升公司在河南六建公司未缴纳履约保证金的情况下，同意开工，应视为双方对合同担保条款的变更。2005 年 11 月 3 日，恒升公司在收到河南六建公司出具的 600000 元工程进度款的收据后，未支付 600000 元工程进度款，而是在未与河南六建公司充分协商的情况下作为履约保证金强行扣除，引起双方的争议，作法欠妥，但本院认为，双方合同约定，招标文件、投标书及其附件系合同的组成文件，因此，招标文件中履约保证金的约定对双方均有约束力。河南六建公司虽然未缴纳履约保证金，并不意味着恒升公司无权要求河南六建公司支付履约保证金。根据招标文件的约定，恒升公司在河南六建公司投报的项目经理、副经理、各工种工长、项目工程师未能按约定上岗时，恒升公司有权没收履约保证金，并停止拨款等。恒升公司提出河南六建公司投报的项目经理杨建军未到岗，且提供 2002 年 10 月、11 月四份例会记录，证明杨建军未到岗，应当认定杨建军未到岗的事实成立，恒升公司有权扣除履约保证金。鉴于恒升公司在合同履行过程中并未及时对杨建军未到岗提出异议，且合同已经履行完毕，参照投标文件中履约保证金的“20%作为质量、工期基本履约保证金之外的其它履约保证金”的约定，本院酌定恒升公司应扣除的履约保证金数额为全部履约保证金的 20%即 120000 元（600000 元×20%）为宜。其余 80%履约保证金 480000 元不应予以扣除，应退还河南六建公司。
因此，恒升公司扣除履约保证金的行为部分有效。遂判决新乡市恒升房地产开发公司扣除河南六建公司 600000 元履约保证金的行为 120000 元部分有效，其于本判决生效后三十日内退还扣除的履约保证金480000元。
恒升公司不付一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉，称河南六建公司违反双方约定，拟派的项目经理杨建军始终没有上岗，这是造成“苑中苑商住区”整个工程工期延误、质量低劣、双方发生纠纷的根本原因，按照约定，恒升公司有权没收履约保证金；河南六建公司未能及时缴付 60 万元履约保证金的情况，原因是资金困难，经双方口头约定，由恒升公司从拨付给河南六建公司的工程款中扣抵履行保证金。恒升公司认为原审仅扣除的履约保证金的 20%无依据。请求改判河南六建公司支付履约保证金 60 万元。河南高院关于 60 万元履约保证金问题认为：
第一，虽然双方在施工合同担保条款中约定，河南六建公司于合同签订后 3 日内汇入恒升公司指定的账户，缴纳履约保证金后双方施工合同生效。双方上述约定的目的是保证施工合同的履行，但是直到工程完工，河南六建公司也未缴纳履约保证金，应视为双方对合同担保条款的变更；第二，恒升公司所提交的四份会议纪要中也无业主或监理部门对河南六建公司的项目经理杨建军未到岗提出异议的内容，恒升公司也无其他证据证明在合同履行中其对项目经理杨建军未到岗提出过异议。因此，恒升公司在未与河南六建公司充分协商的情况下将应付 60万元工程进度款作为履约保证金强行扣除不妥，所扣款应退还河南六建公司。遂改判新乡市恒升房地产开发公司于本判决生效后十日内退还扣除的履约保证金60 万元。
恒升公司不服河南省高院作出的二审判决，向最高人民法院申请再审，称二审判决将双方争议的该不该没收 60 万元履约保证金的分歧，转换成需不需要缴纳履约保证金的问题，缺乏事实依据。恒升公司认为：
其提交的第二组证据材料可以证明双方已就从工程款中扣除履约保证金达成了一致意见。双方签署的四份会议纪要上均无河南六建公司的项目负责人杨建军的签字，说明其连续一个月没有到岗。监理公司提交的证据证明，2003 年 2 月份之前杨建军从来没有到过工地，2003 年 2 月之后，新项目部项目经理为李曙光。根据合同的约定，仅此一项，恒升公司就有权扣除 60 万元履约保证金。河南六建公司认为河南六建公司未缴纳 60万元履约保证金，应认定为双方对合同担保条款的变更，双方并未对从工程款中扣除履约保证金达成过一致意见。关于杨建军是否到岗的问题，恒升公司在施工期间并未提出过异议。监理公司与恒升公司是关联企业，对其出具的证明不予认可。最高人民法院认为：双方代表于 2004 年 1 月19 日签署的《对帐情况》第六条载明“恒升房产扣履约保证金陆拾万元整（600000）”,表明双方对从工程款中扣除履约保证金已经达成一致。
但在合同履行过程中，恒升公司并未提交充分证据证明杨建军自始至终未到岗，也未提交证据证明其对杨建军未到岗提出过异议，且根据恒升公司认可的事实，2003 年 2 月之后，新项目部经理即更换为李曙光，恒升公司也未提交证据证明其对项目经理的更换提出过异议。因此，恒升公司以原项目经理杨建军未到岗为由，要求扣除 60 万元履约保证金，缺乏事实依据。并作出民事裁定书，驳回新乡市恒升房地产开发有限公司的再审申请。
恒升公司与河南六建公司的纠纷前后持续十年之久，纠纷的双方均为此案付出巨大的代价。对本案履约保证金60 万元是否能够没收的问题，一审、二审、再审法院仅仅就河南六建公司是否存在违约行为，并且恒升公司是否就此提出异议展开阐述，由此可以推知如恒升公司及时就提出河南六建公司违约情形提出异议，则案件中的 60 万元履约保证金是可以没收的，则符合质押的担保特征，但对于到底属于权利质押还是动产质押尚不明朗。
1.2.2 鼎峰公司与周文辉买卖合同纠纷一案。
2012 年 2 月 22 日，鼎峰公司与周文辉签订买卖合同一份，约定鼎峰公司向周文辉交付装载机一台，单价 17 万元，周文辉需在提货前支付工程机械首期货款 70000 元，其中含 20000 元履约保证金，余款 120000 元于 2013 年 2 月 22 日前付清；买受方向出卖方交纳履约保证金 20000 元作为其每月分期还款义务的保证，买受方如期履行本合同还款承诺时，出卖方应当在最后一期的分期到期日予以返还；如买受方在还款承诺到期时未履行本合同分期还款义务的，则履约保证金不予返还，作为乙方的违约金予以直接扣除。此后因周文辉未能及时支付余款 12 万元，鼎峰公司提起诉讼，要求周文辉支付余款 12 万元并没收 2 万元保证金。本案经过一审、二审（案号：（2014）浙台商终字第 201 号），均判决因周文辉逾期付款构成违约，判决鼎峰公司没收周文辉 2 万元保证金作为违约金，同样具备质押的特征，但对于到底属于权利质押还是动产质押尚不明朗。
1.3 总结。
通过上述两则判例，保证金需要转移占有，由债权人占有保证金，或者由保证金提供者直接将一定金额的货币存单交付给债权人，作为保证金担保保证金担保似乎能在不同情形下兼有抵押和质押的属性，而被两种担保所吸收，但又无法直接归类于质押担保，因为在主债务未能实现时，债权人有权利予以全部没收或者部分没收，类似于质押的流质，而我国担保法禁止流质。
因此，笔者认为有必要将保证金担保独立出来，成为继担保法规定的五种担保方式之外的又一新担保，这样才能体现保证金作为担保物这一特殊担保的特性。货币作为保证金的重要载体，具有极强的流动性、替代性，其应发挥流通、支付等基本功能促进市场交易和融资，将其作为特定物封存，实际上是一种经济资源的闲置和浪费。
