第 3 章 职务犯罪案件与普通刑事案件自首认定之比较
3.1 特别法与一般法之比较
法的分类是指从一定的角度或根据一定标准将法律规范或法律制度划分为若干不同的种类，特别法和一般法是对法进行分类方法之一。分类的依据是法的适用的对象、时间和空间范围。仅对特定主体、事项，或在特定地域、特定时间有效的法律是特别法，与之相对应，针对一般的人或事，在较长时期内，在全国范围普遍有效的法律则属于一般法。特别法的效力要优于一般法。《职务犯罪自首立功意见》是专门针对职务犯罪案件认定自首和立功问题所做的专门规定，属于特别法，《98 解释》和《意见》是针对所有刑事犯罪案件认定自首和立功问题所作的一般性规定，属于一般法。在办理职务犯罪案件时，应优先适用《职务犯罪自首立功意见》的规定，包含二层意思，一是职务犯罪案件和其他刑事案件一样，均适用刑法和刑事司法解释，如关于自首的应符合“自动投案”与“如实供述”二个基本条件；二是当《职务犯罪自首立功意见》规定与《98 解释》和《意见》规定不一致，如被告人在移交司法机关采取强制措施之前，被采取“两规”措施的，应优先适用《职务犯罪自首立功意见》的相关规定。
3.2 办案机关与司法机关之比较
3.2.1 司法机关的概念
司法机关是指依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的国家机关的统称。在我国，主要是指人民法院和人民检察院。公安机关、国家安全机关通常认为是行政机关，但由于公安机关和国家安全机关同时肩负了刑事侦查的职能，参与到了刑事法律的适用过程中，因此，公安机关、国家安全机关，甚至包括军队保卫部门、监狱内部负责刑事侦查的部门也被纳入广义的司法机关的范畴。
3.2.2 司法机关与办案机关的概念
办案是对司法机关和有执法权的行政机关对涉嫌违法犯罪行为进行查办和处理活动的统称。办案机关的范畴要远远大于司法机关，行政执法机关，如海关、文化出版、烟草专卖、盐政等有行政执法权的机关在查办相关案件时也被称之为办案机关。在刑事司法中，办案机关一般也就是指“公、检、法”等司法机关，“办案机关”一词第一次出现在刑事司法解释之中是在《职务犯罪自首立功意见》。该解释顺应了当前国家打击职务犯罪的形势需要，同时符合我国职务犯罪查办的实际情况，是第一次将纪委监察机关纳入办案主体范围。最高人民法院刑事审判第二庭庭长任卫华所说：“纪检监察机关按照规定也应该是办案机关。也就是说，即使它不是司法机关，不是侦查机关，但是从工作的衔接上讲，它的工作和司法机关的办案是完全一样的。”①这也是《职务犯罪自首立功意见》在办案主体上的一个重大突破，办案机关包含了纪委监察机关，实际上是赋予纪委监察机关与司法机关的法律地位。
3.2.3 纪委监察机关纳入办案机关之不同理解
《职务犯罪自首立功意见》中用“办案机关”替代司法机关，纪委监察机关属于办案机关在司法机关内部早已形成共识，完全不持怀疑态度。但学术界对此颇有微词，有学者认为，各级党组织的纪检部门不应当属于“办案机关”.
根据《中国共产党党章》第四十四条规定，“党的各级纪律检查委员会的主要任务是：维护党的章程和其他党内法规，检查党的路线、方针、政策和决议的执行情况，协助党的委员会加强党风建设和组织协调反腐败工作。”②各级党组织的纪委属于党组织的内部机构，不具有法律意义上的“办案”权限。《刑事诉讼法》第三条明确规定，刑事案件的侦查权由公安机关和检察机关行使，党的纪检部门并非法定的职能部门，从我国现行的宪法和法律规定看，各级党组织的纪委并未获得宪法和法律授予的刑事侦查权， 其在现行法律框架之下，尚不属于司法机关。
3.2.4 纪委监察机关纳入办案机关对职务犯罪自首认定的影响
在《职务犯罪自首立功意见》出台以前，按照《98 解释》的规定，犯罪嫌疑人在被采取强制措施前，如实供述犯罪事实，即可成立自首。对犯罪嫌疑人采制强制措施如拘留、逮捕、监视居住、取保候审的职权由司法机关行使。但结合我国职务犯罪查办的实际情况，在移交司法机关之前，往往由纪委监察机关对违法嫌疑人采取“两规”措施，即违法嫌疑人实际上已经失去了人身自由，在此期间大部分被告人都如实供述了犯罪事实。如果不将纪委监察机关纳入办案机关，意味着被告人只要在“两规”期间如实供述了犯罪事实，即可认定为自首，这也就意味着绝大部分的职务犯罪案件都可以认定为自首，纪委监察机关在认定被告人是否符合自首条件上毫无作为，无形之中造成了党员干部在司法方面享有了特权，不利于打击职务犯罪和反腐败政策的实施。而将纪委监察机关纳入办案机关，其职能实际上等同于司法机关，纪委监察机关对认定被告人是否具有自首情节拥有了“话语权”,更符合我国查办职务犯罪案件的实际情况，也有利于执法标准的统一。
3.3 强制措施与调查措施之比较
3.3.1 强制措施的
强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院专门针对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制和剥夺人身自由的各种强制性方法。强制措施的种类、适用条件和范围刑事诉讼法均有明确的规定。
3.3.2 调查措施的概念
调查措施是指办案机关为查清违法犯罪事实所采用各种方式、方法和手段的统称，与强制措施不同，调查措施在刑事立法上并无明确界定，“调查措施”
一词引入刑事诉讼领域也是在《职务犯罪自首立功意见》之中，指的是纪委监察机关为了查办党员干部违纪违法行为，对其采取的包括限制人身自由在内的各种措施的总称。根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第四章第二十八条中规定：“调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠…要求有关人员在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。”①这里规定的“在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”就是通常所说的“两规”.在司法实践中，尤其是办理职务犯罪案件时，“两规”措施是纪委监察机关较为常用的调查措施，也是对违纪违法情况较为严重的党员干部采取的最重要的调查措施，属于党内法规授予纪委监察机关的一项组织措施。
3.3.3 强制措施与调查措施之异同
强制措施与调查措施有共同点，如均可可限制人身自身，都具有强制性等，也存在有明显的不同，具体表现如下：（1）实施的主体不同。强制措施只有司法机关才能实施，调查措施的实施除“两规”外，其他的司法机关均能实施。（2）针对的对象不同，强制措施是针对犯罪嫌疑人、被告人，调查措施只针对违纪违法党员干部。（3）采取的方法不同，强制措施的种类仅限于刑事诉讼法规定的几种，如拘留、逮捕等。调查措施的方式方法则相对灵活。（4）法律后果不同，强制措施往往是进入审判程序的前提，通过对犯罪嫌疑人采取强制措施，为侦查机关收集证据、查清行为人所涉嫌的违法犯罪事实创造条件，如果确有证据证实犯罪事实成立，案件将移送人民法院进行审判。调查措施是纪委监察机关针对相关线索，对党员干部涉嫌违纪违法行为进行调查，如果线索查证属实，将作为刑事案件移交司法机关侦查，不直接进入审判程序。
3.3.4 将调查措施纳入司法过程对自首的影响
如前文所述，将纪委监察机关纳入办案机关范畴，赋予司法机关在在办理刑事犯罪案件中同等职权，是顺应了我国查办职务犯罪案件的现实需要，符合我国国情。相应地将纪委监察机关的查办党员干部违纪违法行为所采用的调查措施纳入司法过程同样也是顺应我国查办职务犯罪案件的现实需要。在被采取调查措施之前向办案机关主动交代犯罪事实事实，与被采取调查措施才如实供述犯罪事实有着本质的不同，前者反映了被告人主观上自愿将自己交付办案机关处置，是主动的，其社会危险性明显降低，也节省了办案机关调查时间和精力，后者则是被告人主观上是被动的，交代犯罪事实是迫于办案机关已掌握其犯罪线索的无奈之举。因此《职务犯罪自首立功意见》明确规定，没有自动投案的，在被采取调查措施和在接受办案机关调查谈话时，如实供述办案机关已掌握犯罪线索针对的犯罪事实，不视为自首。在这种意义上，对于认定被告人是否具有自首情节上，调查措施与强制措施具有同等法律效果。
3.4 自动投案条件之比较
3.4.1 一般刑事犯罪案件自动投案条件
按照《98 解释》的规定，一般刑事犯罪自动投案是在犯罪嫌疑人被讯问和被采取强制措施之前主动、直接向司法机关投案即可成立自动投案，无论其所犯罪行是否被司法机关掌握。
3.4.2 职务犯罪案件自动投案条件
一般刑事案件自动投案强调犯罪嫌疑人是否受到讯问或强制措施，职务犯罪案件自动投案认定更侧重于犯罪行为会否已被办案机关掌握，因此，《职务犯罪自首立功意见》规定，如果犯罪事实或者犯罪分子被办案机关掌握了，只要犯罪分子受到调查谈话或者被宣布采取调查措施，即不存在自动投案和自首认定的问题。可见，相较于一般刑事犯罪案件，职务犯罪案件认定“自动投案”的条件更为严苛。
3.5 特别自首之比较
3.5.1 一般刑事案件之特别自首
按照《98 解释》规定，在一般刑事案件中，特别自首针对的对象是已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯。如实供述的内容是与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的且属于司法机关未掌握的犯罪事实。其中，已掌握罪行应当理解为有相应证据证明存在，并足以证明行为人所实施的犯罪事实。
3.5.2 职务犯罪案件之特别自首
《98 解释》规定的一般刑事案件的特别自首认定条件也可以运用到职务犯罪案件中，但《职务犯罪自首立功意见》用办案机关替代了司法机关，这里考虑到委监察机关办理党员干部违纪违法案件时可能涉及到的自首认定问题。《职务犯罪自首立功意见》规定，如果办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，犯罪分子交代同种罪行的，可以认定为自首。比如，办案机关掌握犯罪嫌疑人受贿的线索，但经查，该受贿线索不成立，该犯罪嫌疑人又交代了其他受贿犯罪事实，可以认定为自首。这里强调两点：一是办案机关已掌握线索是否成立，二是办案机关已掌握线索针对的事实与犯罪嫌疑人交代的犯罪事实是否属于同一种罪行。因为掌握犯罪线索比掌握犯罪事实要求更低一些，这也能反映出职务犯罪案件自首认定要求更高一些。但不是毫无要求，根据办案机关查办职务犯罪案件特点，多数职务犯罪案件是根据群众举报查办的，这时办案机关的所掌握的犯罪线索主要来源，不是所有的群众举报都有确实的证据，办案机关还要根据这些线索进行调查核实，经调查能，有相应证据材料能初步证明犯罪事实存在，才能称之为已掌握的犯罪线索。
