第 4 章 职务犯罪自首认定若干疑难问题及现实困境
4.1 关于投案“自动性”如何认定的问题
现实案例 1:被告人董某某系某地级市下辖某区人口和计划生育委员会主任，该区计生委在建设计生服务大楼过程中，承建商王某某为了感谢董某某帮助其承接到该工程以及希望以后在施工过程中继续得到董某某的关照，于2008年 10 月至 2010 年 7 月，先后 6 次送给董某某人民币 45 万元。2012 年 1 月 11日，某市纪委案件调查组电话通知董某某到市纪委办案点接受调查，董某某按照调查组要求自己到市纪委办案点接受调查，到案后市纪委调查组没有对其进行询问，次日，董某某被宣布采取“两规”措施，同年 1 月 16 日，董某某主动向市纪委案件调查组交待其收受王某某贿赂 45 万元等问题，并于同年 1 月 18日写了书面材料“悔过书”交给市纪委调查组。一审法院认为，被告人董某某行为构成受贿罪。被告人董某某在办案机关采取“两规”措施期间，如实供述办案机关以掌握的线索所针对的受贿事实，不能认定为自首。以受贿罪判处董某某有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。宣判后，董某某不服一审判决，提出上诉，公诉机关也以原审判决认定事实错误为由，提出抗诉。二审经审理认为，2012 年 1 月 11 日，行贿人王德胜向市纪委调查组交代其向董某某行贿 45 万元的问题。同日，市纪委调查组电话通知董某某到市纪委办案点接受调查，此时，董某某未向调查组交待自己的收受贿赂的犯罪事实。董某某是在被采取“两规”措施期间才主动向调查组交待其收受王德胜贿赂 45 万元犯罪事实，其行为不符合自首条件裁定驳回上诉、抗诉，维持原判。
在上述案例 1 中，关键问题是董某某是否具有自首情节。认定自首情节的前提条件是董某某是否属于自动投案。检察机关的意见认为，董某某接到市纪委电话后自行前往纪委调查组办案点自动投案，并主动向调查组如实供述自己收受他人受贿的犯罪事实。尽管犯罪嫌疑人董某某接到电话后投案的，但其本身的人身自由并未受到控制，既可以选择到办案机关归案，也可以选择逃跑，其在没有受到强制的情况下到达纪委办案点，应视为自动投案，具有投案的主动性。其虽然是在自动投案后“双规”期间交待的受贿问题，但按《职务犯罪自首立功意见》规定，只要是自动投案，在自动投案期间如实供述犯罪事实，均属应认定为自首，也即是说，即便董某某是在市纪委办案人员的劝说、教育下，交代犯罪事实，也应视为自首。
一、二审法院的意见与检察机关的意见截然相反，按照《98解释》的规定，自动投案应当是在罪行尚未被发现，未被采取强制措施时，主动、直接向办案机关投案，强调投案的主动性和直接性，而董某某是接到纪委电话后到纪委办案点接受调查，并非案发后出于自己的主观意愿主动找办案机关交代问题，不具有主动性和直接性，且董某某到了纪委办案点接受调查，但当天未交待自己收受贿赂的犯罪事实，是在被采取“两规”措施后才向办案机关交代其收受王某某贿赂45万元犯罪事实，不属于自动投案，不具有投案的自动性。
4.2 关于投案后供述犯罪事实的时间问题
4.2.1 关于一般刑事犯罪案件供述犯罪事实的时间问题
《意见》规定，自动投案后犯罪嫌疑人若没有立即供述犯罪事实，其供述犯罪事实的时间最晚应在司法机关掌握其主要犯罪事实之前，否则不能认定为自首。由于部分犯罪嫌疑人在诉讼期间的供述可能不一致，甚至出现完全翻供的情况，《98 解释》规定，犯罪嫌疑人在自动投案后所作供述应当一致，如果先是作了如实供述，之后又翻供的，就不能认定为自首。但出于人性化考虑，犯罪嫌疑人如实供述罪行之后，由于各种顾虑，有可能会否定之前的供述，如果其在一审判决前又能作如实供述，也可以认定为自首。
由于对上述司法解释的理解不同，关于普通刑事案件犯罪嫌疑人自动投案后供述犯罪事实的时间，在司法实践中有着以下三种观点：（1）犯罪嫌疑人自动投案后，应在在第一次接受讯问时就如实供述主要犯罪事实，才可以认定为自首。（2）应在侦查期间如实供述犯罪事实，即可以认定为自首。（3）凡是在一审宣判之前如实供述主要犯罪事实，都可以认定为自首。
4.2.2 关于职务犯罪案件中供述犯罪事实的时间问题
《职务犯罪自首立功意见》没有具体规定犯罪嫌疑人供述犯罪事实的时间，只规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。对于“在此期间”如何理解？是被采取强制措施或调查措施之前？还是被采取强制措施或调查措施期间？在上述案例 1 中，一、二审法院认为董某某在归案后，没有及时供述主要犯罪事实，因此不能认定具有自首情节。
对“及时”的理解，一二审法院将其界定为归案之后，被采取“两规”措施之前。在采取了“两规”措施前如实供述了主要犯罪事实及成立自首，反之，则不成立自首。检察机关则认为在董某某被采取强制措施之前如实供述主要犯罪事实均成立自首。由此可检察机关和人民法院对投案后的被告人如实供述犯罪事实的时间性要求的差距较大。
4.2.3 关于“在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，交代犯罪事实”的理解问题
（1）讯问与强制措施的先后关系问题
根据《职务犯罪自首立功意见》规定，“犯罪分子没有自动投案，而是在在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，对办案机关已掌握的线索所针对的事实作如实供述，不能认定为自首。”这里，将讯问与强制措施相提并论，在司法实践中，司法机关将犯罪嫌疑人传唤来后，有二种不同做法，往往造成二种不同的法律后果。一种先采取强制措施，再进行讯问；另一种是先进行讯问，在犯罪嫌疑人如实供述了犯罪事实之后，在采取强制措施。后一种情况犯罪嫌疑人大都被认定为具有自首情节，前一种情况，犯罪嫌疑人大都没有认定具有自首情节，但二者归案情况是一样的。
（2）调查谈话与调查措施之先后关系问题
关于强制措施在法律上有明确规定，采取强制措施有相关的法律手续，在司法实践中容易判断。而对于调查谈话，由于在办案机关办案过程中没有明确的司法程序规定，对于调查谈话的情况比较复杂，有的是办案机关，尤其是检察机关和纪委监察部门，在办理职务犯罪案时，先进行初查，在初查时纪委监察部门会出现两种不同的做法，一种是通知犯罪嫌疑人到办案部门接受调查，在犯罪嫌疑人如实交待了全部犯罪事实或部分犯罪事实之后，再宣布“两规”
措施；有的则是通知犯罪嫌疑人到案后，直接采取调查措施，即“两规”措施，再进行调查谈话。如前所述，两种不同的调查谈话方式，尽管犯罪嫌疑人到案经过一样，但法律后果截然不同。这样一来，会导致犯罪嫌疑人是否能够完成投案自首行为完全操控在办案机关手中，换言之，办案机关想让犯罪嫌疑人自首，就可以给其机会，让其先交代犯罪事实，不想给机会，就直接采取调查措施或强制措施，犯罪嫌疑人或被告人想自首都不可能，有违自首的立法初衷，也助长了办案机关在认定犯罪嫌疑人或被告人是否有构成自首的随意性，不利于保障犯罪嫌疑人或被告人的合法权利。
4.3 关于“如实供述主要犯罪事实”的理解问题
现实案例 2:被告人徐某系江西省某县人民政府原副县长。2007年至 2012年间，徐某利用其分管城建工作的便利，共计收受承建商黄某、何某、杜某、文某、陈某等人贿赂款 41.96 万元，并在工程项目发包、工程款支付审批方面为上述行贿人谋取利益。2013 年 9 月 9,徐某因涉嫌受贿问题被某市纪委办案人员带走接受调查。
徐某在被带至该市纪委办案区后，于同年 9 月 9 日和 9 月 10 日分别交代收受黄某和何某贿赂款 27.76 万元的事实。同年 9 月 11 日，纪委对徐某采取“两规”措施，在“两规”期间，徐某又陆续交代了收受徐某、杜某、文某贿赂款共计9.2 万元的犯罪事实。2013 年 10 月 19 日抚州市纪委将徐某受贿案移交抚州市人民检察院处理，在侦查期间，徐某除了供述上述犯罪事实外，还如实供述其收受陈某 5 万元贿赂的事实。一审法院认定，被告人徐某为他人谋取利益，共计收受他人贿赂款 41.96 万元，其行为构成受贿罪。徐某在被采取“两规”措施前供述的收受他人贿赂款 27.76 万元的犯罪事实，对该部分犯罪事实成立自首，可以从轻处罚。因此以受贿罪判处徐某有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元。
在上述案例 2 中，存在三种不同的处理意见，第一种意见认为，按照《意见》规定，徐某在被采取“两规”措施前，已如实供述了自己收受他人贿赂 27.76万元的犯罪事实，仅有 14.2 万元未如实供述，属于如实供述了主要犯罪事实，且案件移送司法机关后，在侦查阶段徐某如实供述了全部受贿犯罪事实，应当全案自首，并给予减轻处罚。第二种意见认为，徐某在“两规”供述了部分犯罪事实，就该部分犯罪事实可以成立自首，也即部分自首，因其尚有 14.2 万元的受贿事实在“两规”前未如实供述，应对徐某给予从轻处罚。第三种意见认为，按照《职务犯罪自首立功意见》规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。在徐某被采取“两规”措施前，办案机关已掌握其收受他人贿赂的犯罪线索，徐某在被办案机关带走后，在接受办案机关的调查谈话时如实供述办案机关已掌握线索针对的犯罪事实，不符合自首条件，不能认定为自首。
4.4 关于“办案机关已掌握的犯罪事实或已掌握线索针对犯罪事实”的理解问题
4.4.1 对办案机关已掌握的犯罪事实理解问题
办案机关已掌握的犯罪事实理解问题，即如何判断司法机关是否已经“掌握”的问题，也即办案机关掌握事实的程度问题，换言之，办案机关已经取得某些证据证明犯罪嫌疑人已涉嫌某种犯罪。比如，审计部门在审计过程中发现的犯罪嫌疑人伪造会计凭证，侵吞公共财物，并将其移交给司法机关，这种情况下，应视为司法机关掌确已握犯罪嫌疑人犯罪事实，因为在这种情况下，不依赖犯罪嫌疑人的供述，也能认定该犯罪事实。如发现某单位账目混乱，有公共财物被侵吞的可能，需要与犯罪嫌疑人的供述相印证，才能证实犯罪嫌疑人实施了贪污犯罪事实，在这种情况下，犯罪嫌疑人如实供述其贪污的犯罪事实，能否视为司法机关已掌握的犯罪事实。
4.4.2 对办案机关已掌握的线索针对的犯罪事实理解问题
在上述案例 1 和案例 2 中，均存在该问题。办案机关根据群众举报，找到行贿人进行核实，行贿人供述了行贿的数额及行贿的原因，这种情况下能否认定为办案机关已经掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实？在司法实践中，有不同的理解，一种观点认为，仅仅凭行贿人的供述，不足以认为办案机关已掌握犯罪嫌疑人的犯罪事实，除非行贿人除了供述之外，还有其他证据能印证行贿事实的存在，比如相关证人证言、书证材料等。另一种观点则认为，贿赂案件，尤其是以现金方式行贿的案件，只有行贿人和受贿人二人知晓，且一般不会留下无其他凭证，办案机关又不是审判机关，要求办案机关掌握确凿证据，既无必要，也要求太高，不符合司法实际。
