第 2 章 相关理论简介
2.1 海外并购的概念和形式
2.1.1 海外并购的概念
在经济学范畴，并购是企业通过直接投资获得其他企业控制权的行为，海外并购的一般概念是"一国企业使用一定的方式，借助于支付合理的对价，获得其他国家企业一部分资产、股份的行为，目的是得到境外企业的所有权、控制权",企业海外并购的概念具有鲜明的特点，这就是并购涉及的两家企业分别属于不同国家，具有跨国投资的性质。在实际的海外并购案例中，"并购"本身的实现方式是多样的，一般包括兼并、收购两种模式。在兼并模式下，并购主要涉及四个方面的调整，分别是对境外企业控制权的整合、两家企业主要经营业务的整合、企业资产调整和重组、企业经营和管理流程的整合；收购模式相对较为简单，一般是国内企业向被并购企业的股东支付合理的对价购买企业的股份，获得企业的所有权和参与经营管理的权利。从目的上看，兼并和收购都是企业通过资本操作的方式，实现对另一家企业经营和业务的控制，扩大本企业的业务能力和企业规模。需要指出的是，兼并和收购从业务层面来看差别不大，但法律后果有所不同，采用的兼并模式，被兼并企业的所有权将会转移，企业资产、应收、负债等都会转移到实施兼并的企业，从法人角度来看被兼并企业将失去独立的法人资格；收购则有显著的不同，发生变化的只是被兼并企业的经营权、实际控制权，从法人角度来看被兼并企业依然存在，是一个独立的法人企业。和一般的并购活动相比，海外并购具有一定的特殊性，主要表现在以下方面：
1、国际政治形势、经济环境变化对跨国并购具有显著的影响。近年来，随着欧美发达国家资本转移、全球经济一体化趋势的加强，海外并购已成为一种重要的国际投资方式，是跨国企业拓展业务的重要途径。由于海外并购一般规模大、涉及重要的经济领域、交易的关联方较多，国际政治经济形势发生变化、投资企业的国内政策变化、被并购企业国内监管政策的变化都会影响跨国并购。
2、在海外并购项目中，战略性投资项目占有较大比例。一般而言，跨国公司是推动海外并购的主要力量，对于跨国公司而言，大部分的海外并购项目并不是为了获得短期收益，而是实现对全球资源、市场的优化配置，在战略性市场进行布局，海外并购的出发点是进行全球化布局、落实企业的全球化战略。
3、海外并购的过程较为复杂。和国内并购相比，海外并购涉及两个国家的法律法规、监管制度，而且由于不同国家文化、意识形态间存在差异，海外并购的流程比一般的企业并购复杂的多，在项目策划、立项阶段除了项目本身的可行性和投入产出比，还需要考虑政策、法律风险，在项目实施阶段会面临文化、员工意识等方面的挑战。
2.1.2 海外并购的形式
在经济生活中，企业并购的形式是灵活多样的，海外并购按照不同的划分标准可以进行不同的分类。例如，按照海外并支付方式分类，可以将海外并购分为股权并购、货币现金并购两种类型；根据并购标的物的差别，可以将海外并购划分为股权类并购、资产类并购；按照并购双方所处的行业，可以将海外并购分成企业纵向并购、企业横向并购等类型。
1、股权并购。现阶段，在全球范围内以股权关系为核心的有限责任公司是主要的企业组织形式，因此股权并购是比较常用的企业并购形式，在海外并购中也是最常见的并购方式。在股权并购模式下，并购企业通过一定方式购买被并购企业股份，当拥有股份超过被并购企业总股本的一定比例后，就可以获得被并购企业的实际控制权，参与并并购企业的重大决策、经营管理[3].股权并购具有以下特点：第一，被并购的企业一般是一个或多个特定的法人主体；第二，股权并购是在并购方和被并购企业的股东间进行操作的，被并购企业很难影响股权并购；第三，采用股权并购的方式，并购方不需要获得被并购企业的全部股份，可以用较少的现金获得被并购企业的实际控制权；第四，从法律层面上来看，股权并购的操作相对简单、明确，但在实际的股权并购、特别是跨国股权并购中，由于目标企业可能有多个股东，相关利益的协调比较负责，而且股权并购涉及的财务审计、股权评估较为繁琐，具体执行的周期一般比较长。
2、资产并购。资产类并购的概念是非常清晰和具体的，指"通过对企业进行收购和兼并，获得其资产的所有权的并购方式",和股权并购相比，资产并购最大的不同在于被并购的企业需要进行清算，丧失独立的法人主体地位并停止经营活动。资产并购具有以下特点：第一，并购活动的标的物是被并购企业拥有的资产，主要是固定资产；第二，从本质上看，并购兼并类似于资产的交易，并购企业按照合理的价格购买被并购企业的资产，但并不负责被并购企业的债务。对于并购企业而言，资产并购可以规避被并购企业潜在的债务风险，是一种用较小代价获得先进设备、技术的并购方式。
3、横向并购。该并购模式也被称作水平并购，进行横向并购的两家企业必须拥有类似的产品或服务、处于同一个行业。横向并购的目的是在短时间内扩大并购企业的业务规模和市场占有率，同时通过规模效应降低单位产品的生产成本。现阶段，国内企业进行海外并购以横向并购为主，这一模式除了可以扩大企业规模以外，还能够减少竞争对手的数量[4].
4、纵向并购。该并购模式也被称为垂直并购，进行纵向并购的两家企业也属于同一个行业，但处于产业链的不同环节，一般存在上下游关系。通过纵向并购，企业可以延伸自己的产业链，在一定程度上增强对原材料、市场的控制力，提高企业的核心竞争力。从并购的方向来看，纵向并购可以分为两类，分别是生产环节的企业和销售企业进行并购、生产环节的企业并购原材料提供商。
纵向并购能够帮助并购企业优化其在产业链中的地位，增强企业的盈利能力和抗风险能力[5].例如，国内企业万象集团先后收购了多家海外电池生产企业、轴承生产企业等上游企业，实现了万象集团的业务转向，从低端的零部件制造企业转型为专业的汽车配件综合解决方案提供商。
2.2 企业海外并购法律制度比较
2.2.1 国内法的法律规定
随着近年来国际投资活动的日益频繁，各国关于企业并购的立法工作也在加强，绝大多数国家都制定了对企业跨国并购行为进行管理、监督的法律法规，主要集中在两个方面：
1、被投资国家的法律规定。从本质上看，海外并购是国外企业、机构对本国进行的一种直接投资。为了加强对境外投资的监督和管理，主权国家一般都会对境外企业的跨国并购行为进行约束，主要是对投资领域、投资方式进行规范和限制。例如，大多数国家都会要求，跨国投资行为出现纠纷时，需要按照属地管辖原则进行处理。被投资国对海外并购进行管理和规范的法律主要有以下共性：第一，关于外资管理的规定，包括对投资的审查、批准，解决跨国投资纠纷的原则和方法。第二，针对上市企业的证券法律、法规，相关法规主要体现在证券法及相关法律中，对涉及上市公司的跨国并购进行了明确的规定和要求。第三，保护正常市场竞争秩序的规定，为了防止境外企业并购造成国内市场垄断，部分国家会对在反垄断层面对并购行为进行严格的审查，确保国内的市场秩序不受影响[6].
2、投资国对海外并购的法律规定。在全球经济一体化发展初期，各国为了拓展全球市场、获得国外的技术和资源，投资国对本国企业并购海外公司一般持积极的鼓励态度，相关法律、政策也导向鼓励跨国并购。随着全球经济形势的变化，跨国并购引起的垄断、本国资本和资源转移等问题逐渐显现，各国开始制定相关法律法规限制本国企业在海外的投资行为，这些法律主要从限制无序海外投资、保护市场竞争等两个方面，对本国企业的海外投资行为进行约束。
2.2.2 国际法有关的法律规定
在经济领域，各国政府为了避免文化、法律制差异造成的纠纷和冲突，一般会采取制定国际条约的形式对相关法律进行约定，这些均属于广义的国际法。
在对海外并购行为进行监管和引导方面，主要有以下形式的国际法：
1、双边签署的国际法规。双边投资协议是两国对企业间跨国投资最直接、最具权威性的法律制度，是国与国间保护跨国直接投资的主要法律保障。例如，美国和加拿大签署的双边投资协议，有效促进了两国间企业的投资和贸易。
2、区域性法规。在经济全球化的大背景下，以地理位置为基础的区域性经贸组织不断出现，如欧洲联盟、亚太经合组织、北美自由贸易区等。这些区域性经贸组织一般会签署区域性法规，对成员国之间的投资并购行为进行保护和约束。
3、多边签署的国际法规。双边法规、区域性法规能解决一部分跨国投资的监管和审查问题，但仍然无法满足全球经济一体化的要求，在联合国和相关国际组织的积极协调下，全球 100 余个国家先后签署了《关于解决国家之间投资争端公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等多变国际法规，为全球范围内解决跨国并购问题的提出了法律依据和基本原则[7].
4、国际惯例。国际惯例是由有关国际组织制定、公布的处理国际纠纷的原则和方法，在跨国投资领域，具有较强影响力的国际惯例包括联合国制定的《建立新的国际经济秩序的行动纲领》、《跨国公司行为守则》，世界银行组织制定的《关于外国直接投资的法律规制比较声明》等。国际惯例不具有强制性，但其原则得到了大多数国家的认可，国内企业在进行海外并购时如果能遵循国际惯例，可以在一定程度上规避法律风险。
2.3 我国企业海外并购的动因及现状
2.3.1 国内企业海外并购的动因
在经济全球化持续发展、国内市场对外开放程度不断提高的大背景下，国内企业逐渐接触到了海外市场，一些综合实力强、具有全球化发展意愿的大型企业将发展的触角延伸到国外，开始进行跨国并购的实践。在 2000 年以后，国内企业掀起了一轮跨国并购的高潮，不仅实现了中国企业开拓全球市场、提高了国内企业的实力，而且提高中国企业在国际市场的影响力力。从企业开展跨国并购的整体目标、最初设想来看，国内企业开展海外并购的动因比较多元化，有的企业是为了避免国内市场饱和带来的激烈竞争，有的企业是为了在境外获取国内稀缺的资源，有的企业是为了学习先进的技术和管理经验[8].从宏观上看，国内企业进行海外并购的主要动因集中在以下几个方面：
1、延伸产业链，提高企业的核心竞争力。在经济全球化的情况下，企业的核心竞争力已经发生了改变，拥有产品、技术无法确保企业立于不败之地，企业能否在产业链中处于有利地位，在很大程度上决定着企业的发展空间。改革开发以来，我国企业取得了快速的发展，但从产业链的角度来看，国内企业一般处于产业链的下游，在行业利益分配中处于不利地位，为了延伸产业链，部分国内企业选择了并购海外企业，希望通过并购、整合在产业链中处于优势地位的企业，提升自身的核心竞争力。近年来，国内企业进行大宗海外并购的案例主要集中在能源、工程机械、汽车制造等领域，为了延伸产业链进行并购的案例比较常见[9].例如，湖南华菱钢铁集团以 8.3 亿美元的价格，支付现金收购了澳大利亚铁矿石公司 FMG 集团，目的是获得优质的境外资源，从产业链下游的钢铁冶炼延伸到上游的铁矿石供应。中国五矿集团的下属公司五矿有色金属股，通过现金购买部分股份的形式入股澳大利亚 OZ 矿业集团，也是为了同样的目的。再比如，中石化和中海油曾在安哥拉联合投资，耗费巨资收购美国马拉松石油公司的油田，中石化收购 Addax 石油公司、吉利收购瑞典企业沃尔沃集团、中联重工集团现金收购意大利 CIFA 公司等国内企业海外并购案例，都是为了延伸产业链。
在上述案例中，国内企业选择的海外并购目标企业，其产业链和自身的产业链一般存在互补关系，并购行为有助于国内企业弥补产业链短板、实现向产业链优势位置的拓展。例如，对于能源企业而言，控制油田、煤矿等资源的企业处于产业链上游，具有对行业的控制力，而下游企业往往受制于资源拥有方，在定价等方面处于不利地位，国内能源企业在境外收购拥有优质资源的企业，将改善国内企业在产业链中的地位，提升企业的竞争力和盈利能力。
2、学习国外企业的先进技术和管理经验。改革开放三十多年以来，我国的市场经济得到了快速发展，国内企业的数量、规模、盈利能力不断提高，除了大型国有企业以外，涌现出了一大批民营企业，企业营业收入达到百亿、千亿级别的特大型企业不断增多，国内企业表现出了良好的发展态势。但是，在规模不断扩大的同时，国内企业依然存在管理落后、产品质量较差、技术和工艺水平不高、品牌建设不足等问题，和欧美发达国家的大型企业相比，在技术、管理方面存在一定差距。例如，美国高通公司借助先进的技术和长期的布局，在移动终端芯片领域建立了牢不可破的专利壁垒，国内大部分终端企业每销售一部手机，都需要向美国高通公司缴纳一定的专利授权费用。中国石油和中国石化近年来收入、盈利能力大幅度提高，但在代表管理能力的人均产出、人均毛利等关键数据方面，和美国大型石油企业仍有一定差距。在这种情况下，部分国内企业为了实现跨越式发展，在短时间内提升企业的核心竞争力，试图通过并购海外先进企业的方式学习境外企业的先进技术、管理经验，这也是近年来部分国内企业开展海外并购的重要原因[10].
3、获取国外资源储备。从资源总量上看，我国是一个资源储备丰富的国家，拥有大量的煤炭、石油、天然气、矿石等资源，但资源分布不均、人均资源占有率偏低、资源质量不高等问题。例如，我国拥有丰富的石油资源，但人均储量低、原油品质较中东国家有一定差距，无法满足经济社会发展的需求。上世纪 90 年代开始，我国对海外资源的依赖程度不变加强，铁矿石、原油进口量逐年增加，其中石油的进口量已经占到了总需求的一半以上，由于国际政治、经济形势多变，单纯依靠进口的方式很难保证海外资源的平稳供给，在这种情况下，国内相关企业逐步探索并购海外资源型企业，通过这一方式获得国外的资源储备。需要注意的是，近年来我国外汇储备快速增长，目前已达 3.8 万亿美元，巨额的外汇储备是支撑国内企业在海外进行资源并购的基础。根据统计数据，2011 年国内企业进行的海外并购案中，涉及金额前 10 名的并购中有 8 项是能源领域的并购，由此可见，通过并购获取国外的资源储备，是国有企业、特别是大型能源类企业海外并购的重要目的[11].
4、拓展国际市场。在全球竞争中，中国商品以"物美价廉"著称，但也在一定程度上被打上了"低端"、"质量差"、"倾销"等标签，部分国家恶意对中国商品使用反倾销调查、惩罚性关税等限制手段，影响了国内企业对海外市场的拓展。通过企业间并购的方式，国内企业可以在海外建立原材料基地、生产工厂，绕过外国政府的反倾销制裁，有助于国内企业拓展国际市场，特别是欧美高端市场。
2.3.2 我国企业海外并购的现状
近年来，国内企业海外并购的案例不断增多，并购涉及的领域日趋多元化、并购涉及资金规模越来越大。总体上还，国内企业海外并购的现状具有以下特点：
第一，国内企业海外并购具有了一定规模，但并购项目质量有待提高。2008年全球性金融危机缓和以后，国内企业海外并购的意愿逐步提升，根据相关统计数据，2010 年仅有 26%的国内企业有拓展国际市场的意愿和需求，2012 年这一比例已经迅速提升到了 45%,高于全球企业 34%的国际拓展意愿。2012 年一季度，国内企业完成跨国并购 15 件，占同期全球跨国并购案的 13%,体现出近年来国内企业海外并购数量逐渐增加。
虽然国内企业拥有较高的海外并购热情，但受限于经验不足、国际化成不高、对国外政策法规不了解等因素，国内企业海外并购项目的整体质量偏低，失败的海外并购案例比较多。例如，2009 年国内民营企业腾中重工和通用汽车公司经过多轮磋商，就腾中重工收购悍马汽车品牌、运营团队达成一致，双方虽然签署了备忘录，但由于政策及法规原因，腾中重工没有通过国家商务部的审批，该项收购最终以失败告终。类似的国内企业跨国收购失败的案例还包括腾讯竞购 ICQ 失败、2010 年中海油联合国外投资者收购加纳油田失败、2011 年华为收购摩托罗拉部分业务未能成功等。
第二，国内企业跨国并购行业集中。随着我国经济、社会的不断发展，对资源的需求量日益增加，特别是石油、化工、钢铁等行业，国内资源已经远远不能满足发展的需要，这些行业成为了国内企业海外并购的重点。例如，2011年国内企业共进行了 16 项涉及金额超过 10 亿美元的海外并购，其中原油、矿产类资源型企业的收购为 14 宗，可以看出国内企业跨国并购的行业比较集中。需要注意的是，随着我国企业在通信、电子设备领域竞争力的不断加强，相关行业的海外并购案在逐步增加，联想集团收购 IBM 公司笔记本业务、华为收购美国 3Leaf 公司等就是典型的案例。
第三，国内企业海外并购以国企为主。从发达国家的实践来看，企业间的跨国并购是一种高度市场化的资本行为，一般以民营企业为主。但在我国，现阶段国内企业海外并购仍以国有企业为主，近年来积极进行海外资本运作的企业主要是中央所属的大型国有企业，如中国石化、中国石油、五矿集团、中集集团等[12].根据统计，按照海外并购的投资额计算，2000 年以来国内企业的海外并购案中，国有企业的投资额达 90%左右。需要注意的是，随着民营企业的快速发展，民企在海外并购中所占比例在逐渐增长，华为公司、联想集团等高科技民营企业是民企海外投资的代表。
第四，政治干扰对国内企业海外并购具有一定影响。随着国内企业海外并购案例的逐渐增多，国内企业海外并购的经验日渐成熟、渠道逐渐多样化，在操作层面更加专业和国际化，联想集团收购 IBM 公司笔记本业务就是典型案例。
但随着我国企业海外并购案例逐渐增多，政治干扰对我国企业海外并购的影响也逐渐增多，这种影响体现在两个方面：第一，外国政府以涉及国家安全为由，对我国企业的海外并购进行严格的安全审查，甚至已法律、行政手段阻止并购；第二，并购交易结束后，由于所在国政治环境变化，导致并购交易无法实现预期目标。例如，利比亚、叙利亚等国的政局变化导致我国在当地收购的油田资源利益受损。
