我国企业海外并购法律风险的防范措施

　　第 5 章 我国企业海外并购法律风险的防范措施

　　5.1 逐步完善我国海外并购和外汇管理法律

　　5.1.1 修订与完善现有法律

　　在全球经济发展的大潮中，西方发达国家的企业是经济全球化的倡导者和第一批实践者，欧美跨国公司是第一批开展海外并购的企业，在这一过程中，西方发达国家建立了相对完善的海外投资、海外并购法律法规，并在实践中不断调整、完善，逐步形成了能够在确保国家经济安全的基础上，促进本国企业海外投资的法律体系。进入世界贸易组织以来，我国企业的海外并购实践日渐丰富，但相关的立法工作却相对滞后，还没有形成完善的海外投资并购法律体系。现阶段，我国对企业海外并购行为进行监管和约束的法律法规主要是一些中央部委颁布的"管理办法"、"管理意见",这些法规的约束力、权威性低于正式的法律条款，而且普遍缺乏可操作性，这是制约国内企业开展海外并购活动的重要原因。为了解决这一问题，国家应从顶层设计层面关注海外投资并购的立法问题，完善、修订相关的法律法规[19].例如，国家应根据企业海外并购的需求，对现行的《公司法》、《反垄断法》等法律进行修改，调整其中涉及企业海外并购交易的条款。再比如，国家应在《投资法》中对国内企业海外并购的流程、限制条件等进行明确的规定，降低国内企业海外并购的法律风险。

　　5.1.2 制定《企业海外投资法》

　　需要注意的是，国内企业的海外并购是相对独立的一种并购行为，考虑到国内企业海外并购的特点，最好能有单独的法律对其进行规范和约束，因此国家应考虑启动《企业海外投资法》的立法工作，以此为基础形成我国对企业海外投资并购进行监督管理的法律体系。

　　在新制定的《企业海外投资法》中，应阐述国内企业海外并购的原则、监管审批流程、交易步骤等基本问题。要针对我国企业海外投资并购经验不足、操作能力较弱、管理能力不强等问题，有针对性的制定法律条款。在制定《企业海外投资法》的程中，需要注意以下几个问题：第一，要明确企业海外投资的作用和意义，明确国家对企业海外并购持鼓励、支持的立场；第二，针对我国部分资源短缺的现状，要重点扶持国内企业在能源、矿产等领域开展海外并购活动；第三，海外并购法律体系的建设不是制定某一部法律就能完成的，除了《企业海外投资法》以外，还需要逐步制定相关的法律、法规对国内企业在境外进行并购的保险、税收、外汇监管等问题进行约束和规范。

　　5.1.3 完善外汇管理法律制度

　　改革开放以来，我国经过长期的积累拥有了巨额外汇储备，这也是国内企业能够进行海外并购的物质条件。虽然我国拥有目前世界上规模最大的美元外汇储备，但对外汇较为严格的监管制度、复杂的审批流程，在一定程度上影响了国内企业开展海外并购时使用外汇储备的效率。因此，国家应对现行的外汇管理制度进行调整和完善，简化审批流程、提高外汇使用效率。需要注意的是，国家对外汇的监管涉及经济安全，对外汇管理制度的重大调整需要较长的周期，可以考虑部分调整外汇监管制度，建立涉及境外并购投资的专项外汇监管、审批制度，将国内企业的海外投资审批和对应的外汇使用审批合并，由统一的部门进行管理。对于国内企业而言，在进行海外并购项目审批时，最重要的两项审批合并可以大幅度提高审批效率、降低交易成本[20].对于政府而言，简化企业境外投资项目的外汇监管审批，在不对现有外汇管理体系造成重大影响的情况下，能够有效促进国内企业海外投资，有利于国民经济健康、高效发展。

　　5.2 改革海外并购审批制度

　　在国内企业海外投资的审批方面，我国目前实行的直接审批制度比较严格，需要由国家发展与改革委员会、商务部等部门对跨国并购项目进行严格的审核。

　　在改革开放初期，这种审批模式是由其历史原因的，但在全球经济一体化的今天，严格的境外投资审批制度不利于国内企业开展海外并购。对现有的海外并购审批制度进行改革，不仅有利于促进国内企业的跨国并购，而且也是转变政府职能、提高政府工作效率的要求。

　　5.2.1 设置海外并购统一审批机构

　　按照现行的政策，国内企业开展海外并购，必须在国家发展与改革委员会、商务部等部门进行审批，还需要在国家外汇管理局等部门进行备案。中央企业拟开展海外并购的，还需要在国资委进行立项、审批。地方企业开展海外并购的，需要现在当地的相关部门进行审批，规模较大的项目还需要在国家部委层面进行审批。海外投资审批的主管部门多、责权不清晰、审批层级复杂，在市场机会转瞬即逝的国际市场，多头管理审批制度在一定程度上制约了国内企业拓展海外市场。

　　在美国、日本等发达国家，针对国内企业的海外投资审批，政府均设立了统一的审批机构。例如，日本曾设立通商产业省负责国内企业的境外投资审批、跨国知识产权交易审批，实行统一的海外投资审批制度，目前该部门的职责已并入经济产业省，境外投资统一审批的模式得到了很好的发展。在国内企业海外投资审批方面，我国应学习发达国家的成功经验，设立专门的海外投资管理委员会，统一负责国内企业海外投资的立项和审批，同时协调相关部委间的工作关系，确保企业在进行跨国投资审批时，只面对一个部门、提交一次申请。

　　在负责审批的同时，海外投资管理委员会可以对国内企业的海外并购进行正向的引导、科学的管理，提高国内企业海外并购的质量，促进我国企业拓展国际市场的步伐。

　　5.2.2 确立科学的审批原则

　　我国现行的境外企业投资审批制度是改革开放初期建立的，虽然随着全球经济形势的变化、国内企业境外投资活动的增加，审批制度和相关法规进行了不断的完善，但基本的审批原则仍然偏保守，国家发改委、商务部在对国内企业境外并购项目进行审批的过程中，不仅会关注企业的实力、资质等基本情况，还会对并购项目进行较为深入的评估和分析，需要考虑项目的可行性、投入产出比、经济社会效益、对国内相关行业产生的影响等因素，这样的审批原则虽然可以在提高并购案的成功率，但也在一定程度上制约了国内企业的海外并购[21].因此，国家应对现有的境外投资审批原则进行调整，变"限制为主"为"鼓励为主限制为辅",在国内企业进行境外投资并购活动时，不仅在审批方面要给予便利，而且要在税收、融资、政策上给予扶持，促进国内企业通过海外拓展全球市场。

　　5.2.3 逐步实现核准制与备案制相结合

　　在欧美发达国家，对境外企业在国内投资的审批较为严格，但对国内企业在境外的并购、投资行为审批较为宽松，部分国家采取"只备案不审批"的方法，极大的简化了国内企业跨国投资的审批流程。考虑到我国的现实国情，国家在对企业境外投资审批方面，可以采取核准制与备案制相结合的方式，对不同企业、不同规模、不同类型的跨国并购案采取不同的审批原则。对于民营企业的跨国并购案，由于不涉及国有资产安全问题，当不属于重点行业、规模不大时，可以采取备案制；对于民营企业涉及重点行业或规模较大的跨国并购案，可以采取简易审批程序，简化审批的流程；对于国有企业的跨国审批，也应根据并购行业、投资规模，分别采取简化审批流程、完整的审批流程。总体而言，国家应重点关注国有企业在重点行业、规模较大的跨国投资行为，对这些并购案进行严格的审批，对于其他类型的跨国并购案，可以放宽审批条件，甚至采取只备案不审批的制度。

　　5.3 加强海外并购中劳工权益风险防范

　　5.3.1 签订劳工权益保护专门协议

　　全球各国的经济发展不平衡、文化存在较大差异，加上不同的意识形态、民族传统等，各国关于劳资纠纷、劳工保护的法律法规差异较大，国企企业在跨国并购的过程中如果不加以了解，很容易造成劳工法律风险。例如，欧美国家关于劳工保护的法律法规繁多、规定细致，美国不同州之间劳工保护制度也存在一定差异，如果国内企业并购欧美国家公司，没有按照当地的法律处理劳工问题，很容易遭到诉讼并遭受经济损失。

　　在规避劳工法律风险方面，除了企业提高风险防范意识外，国家层面应进行统筹并开展相关工作，重点是中国政府应积极推进和相关国家签署劳工权益保护协议，对涉及双方企业的劳动问题进行明确的规定和约束，中国企业在相关国家开展投资并购时，可以依据协议处理劳工问题，在这种模式下企业操作较为简便，一旦出现劳工纠纷，企业还可以寻求国家层面的帮助和外交斡旋，能够有效规避跨国并购中的法律风险[22].

　　5.3.2 发挥当地工会在劳工权益保障中的作用

　　国内企业走出国门进行国际市场拓展，在劳资纠纷方面最常见的一个误区就是对工会认识不足。在我国，工会组织是代表职工权益的群体组织，其核心的职能是开展企业文化建设、帮扶困难员工，虽然国内的工会也有参与企业经营决策的权利，但更主要的是向员工宣传企业领导层的经营理念和思路。国外的工会则不同，欧美发达国家的工会源自工业革命时期，在农民离开土地以自由流动的方式进入城市打工后，面临着极端艰困的生活和工作环境，还需要应对苛刻的雇主，在这种情况下诞生的工会，具有较为强大的自我保护意识和动员能力。另外，欧美国家已经通过法律赋予了工会诸多权利，包括参与企业重大决策、对管理层进行监督等，在一些国家，工会有组织罢工的权利。在上汽集团收购韩国双龙汽车公司的案例中，双龙汽车公司的工会展示出了非常强的动员能力和对抗性，组织的罢工多次使企业的正常业务运行中断，最终导致收购失败。

　　国内企业在开展跨国并购的过程中，既不能延续国内企业工会的管理模式、无视国外企业工会的存在，也不能抱着对抗的态度对待当地工会，而要充分发挥当地工会在保护劳工权益方面中的作用。首先，中方要建立和当地工会的良好合作关系，不敌视、不打压，但也不简单退让，涉及劳资关系的相关事宜均应严格按照当地法律法规执行；第二，在企业并购过程中，涉及员工利益的条款、承诺一定要非常慎重；第三，收购交易结束后，要妥善处理好外方员工的去留问题，如有出现裁员，一定要严格遵守当地法律并和工会做好沟通；第四，要发挥国内企业思想政治工作、企业文化建设的长处，积极鼓励中方人员加入当地企业的工会，建立良好的劳资合作关系。

　　5.4 改革和完善海外并购保险法律制度

　　对国内企业而言，海外投资充满着风险和挑战，除了企业生产、经营固有的市场风险外，目标国政局的变化、区域性冲突，民族、宗教问题，自然灾害等都有可能导致海外并购项目受到影响。通过保险的方式分散风险、提高境外投资项目的成功率，已经被欧美发达国家的实践证明是行之有效的。

　　5.4.1 选用符合国情的保险人设置

　　保险人设置是开展保险业务的基础，对于境外投资保险而言，只有设置了符合我国国情的保险人制度，才能确保保险业务可以有效开展。在欧美发达国家中，美国采取了私人公司承保、公司化运行，政府进行监管的模式；德国则由国家和保险机构共同出资建立海外投资保险公司，政府相关部门参与项目审批和立项；荷兰使用信托公司作为境外投资的保险人。现阶段，我国进行海外投资的企业以国有企业为主，国内的保险行业发展尚处于初级阶段，国内保险公司在实力、业务能力方面较欧美大型保险机构还有一定差距，在这种情况下，应参考德国模式建立由国家和国有保险公司共同注册建立的境外投资保险企业，财政部、商务部等政府部门应对保险业务整体监控，保监会应对其具体业务进行监督和风险控制。

　　5.4.2 扩大升级海外投资保险的范围

　　企业在进行跨国投资时，需要面对的风险是多方面的，如果简单的照搬国内保险的险种、保险范围，很可能无法解决跨国投资企业面临的困难。例如，国内保险一般对战争、外汇风险等不可抗力不予承保，但这些恰恰是国内企业开展境外并购项目时需要面临的最大风险。因此，在开展境外投资保险业务时，保险机构应该针对不同的行业、类型、项目所在地的实际情况，制定合理的险种和保险范围。参考国际一般的境外投资保险范围，应将战争、外汇风险、企业被临时征用、政府延迟支付、社会动乱等风险纳入承保范围，切实为国内企业的境外投资提供保险保障。需要注意的是，在扩大承保范围的同时，保险机构必须控制好对境外投资项目的承保原则，那就是要重点支持有利于我国经济发展、提高国内企业市场占有率和核心竞争力的项目。

　　5.4.3 明确被保险人的资格和条件

　　按照国际通行的管理，法人才能够成为海外投资保险的被保险人，但不同国家对被保险资格有一些差异化的规定。例如，德国在境外投资保险之地中，采用属地原则和行业原则，要求被保险企业必须在德国注册，而且以制造、运输等业务为主。结合我国的实际情况，在我国的境外投资保险体系中应将企业作为被保险人，被保险人应包括民营企业和国有企业，不应限定被保险人所从事的行业。

　　5.5 防范海外并购中的反垄断法律风险

　　5.5.1 完善我国反垄断法律规制

　　在国际经贸中，"对等原则"是被普遍接受和使用的原则，按照这一原则，当某一国家针对中国企业在该国的海外并购发起反垄断调查时，中国政府也可以针对该国企业在中国开展的投资行为进行反垄断调查，该国使用的原则、判据、方法，中国也可以对等的使用。借助"对等原则",可以在一定程度上阻止其他国家对我国企业的不平等反垄断调查。

　　要有效使用"对等原则",我国必须首先建立较为完整的反垄断法律体系，这是现阶段急需解决的问题。我国的反垄断立法工作起步较晚，2007 年才颁布了首部《反垄断法》，在这部法律中原则性规定较多，对涉及操作层面的审查体系等细节问题规定的不是很详细，可操作性较差，而且根据我国现行《反垄断法》的规定，执法机关拥有很大的判定权，这是和国际通行的原则不相符的。

　　因此，我国必须尽快对《反垄断法》进行修订，并以此为核心建立反垄断法律体系。

　　5.5.2 积极签订反垄断合作协议

　　反垄断、反倾销都是带有一定地方保护主义色彩的法律术语，各国在制定本国的反垄断法律法规时，都会重点考虑本国企业的利益，跨国投资一旦触发反垄断调查，一般说明项目涉及较大的行业利益，很难在 WTO 框架下妥善解决。

　　为了解决这一问题，不少国家、区域经济组织会签订双边或多边反垄断合作协议，在实际的跨国投资项目中，这些协议才是能有效帮助企业避免反垄断法律风险的武器，因此我国政府应积极参与双边、多边反垄断协议的签署，为国内企业海外并购提供一定的反垄断制度保障。

　　5.5.3 对并购方案的灵活掌握

　　同样的并购案，采取不同的并购方案在规避反垄断调查方面可能会有完全不同的效果，国内企业在进行海外并购时，应根据当地相关政策、法规，结合当地政府的诉求进行并购方案的选择。在经济欠发达地区进行并购时，当地政府一般渴望境外投资，在方案选择上可以激进一些；在发展中国家投资时，要考虑投资的领域、被并购企业在产业链中的地位，在横向并购、纵向并购、混合并购中选择最佳的模式；在发达国家进行投资时，一定要认真研究其反垄断法规，结合目标企业的情况选择并购方案，中集集团通过剥离集装箱业务的方式，通过反垄断调查收购荷兰博格工业公司就是经典的案例。

　　5.5.4 充分利用反垄断豁免制度

　　在部分发达国家，为了促进经济发展、实现对特定企业的扶持，会规定一些反垄断豁免制度，例如，有些国家规定对破产企业进行收购时，不受反垄断法规的约束；有些国家规定对引入国外先进知识产权的投资项目，不受反垄断法规的管辖；有些国家规定对于投资公共设施领域的项目，不受反垄断调查。

　　国内企业在进行境外投资时，可以充分利用当地的反垄断豁免制度，在经济利益和规避反垄断法律风险间寻找平衡点。