二、行政首长出庭应诉制度的争议
自我国行政首长出庭应诉制度实施以来，已取得许多实际效果，社会各界均给予认同并肯定其科学性。行政首长出庭应诉制近年来得到各级法院、政府以及社会各界普遍的认同，从有限的文献研究而言，行政首长出庭应诉制度在理论层面仍受到诸多争议和挑战。
（一）实践争议
综观行政首长出庭应诉的运作实践，存在着诸多错位现象，主要表现在以下几方面：
1. 行政机关视角
出现了疲于应付的状况。首先，行政机关大张旗鼓制定规范文本，相互抄袭、模仿严重。在行政首长出庭应诉规范文本雨后春笋般冒出的背后，更多地区是跟风而为，制定规范仅为了避免落人于后。约 200 个文本中①,大部分内容雷同，有的地区甚至照搬照抄，置换文件名后，其他内容全部套用。暂不论这些规范文件能否落实到位，即使得以落实，未进行量身打造、因地制宜设计的制度会否引起水土不服，这些都是不可忽略的隐忧。其次，行政机关工作人员出庭应诉往往走过场，应付了事。在没有强制要求行政首长出庭应诉的情况下，行政机关一律由代理人代为出庭，而代理人往往因不具备处分权而不能解决争议问题。再次，部分行政机关应诉人员不熟悉行政诉讼法、行政诉讼证据规则、缺乏诉讼技巧与应变能力。不能在规定时间内进行答辩或举证，甚至不会举证、辩论而只能“沉默是金”.最后，行政机关对庭前庭后工作缺乏重视。行政首长出庭应诉制度的目标是政府能及时对法院判决进行分析总结，认识行政执法能力和水平的不足，作出整改，实现依法行政的目标。而实践中，部分行政首长被迫参加庭审，并未在庭前掌握案情，收集证据，后续又缺乏总结整改工作，对庭后案件不闻不问，甚至不能坦然接受审判结果，公然在庭下给司法机关施压。行政机关疲于应付，让行政首长出庭应诉制度流于形式，无法实现制度的应有价值。
2. 法院视角
出现了一味迁就行政机关的现象。在等级森严的中国社会，级别与层级差别历来司空见惯。在行政首长出庭应诉制度的实践运行中，也出现同样的怪象。行政首长出庭，法院选择院长、副院长亲自担任审判长，而一般行政机关工作人员出庭应诉则无此殊荣。例如，在建德市执行该制度的初期，审判长均由法院分管副院长或庭长担任，有的“行政首长”受“官本位”思想影响，也认为“行政首长”亲自出庭了，法院应由副院长或庭长来担任审判长，如此形式对等的怪像谙合了中国的政治传统，法院在行政审判活动中遭遇的尴尬现状昭然若揭。同时，大量的案件结果都以协调结案或以政府胜诉结案。在近 400 篇新闻报道中，绝大多数案件采用“本案未当庭宣判”的措辞，协调结案的猜想显而易见。在广东省，高院领导透露：“首长出庭应诉的案件多为地方政府胜诉，因为目前大多地方推行首长应诉案件都是‘商量着来',比如法院邀请行政首长出席，对方会先打听案件情况，如根据法律法规，行政机关胜算较大，首长则出席，否则就不会出庭。”①由此，法院迁就行政机关的现实显而易见，行政审判遭遇的困境亟待破除，行政权对司法权的干预现象仍须改变。
3. 社会舆论视角
在近 400 篇的新闻报道中，对行政首长出庭应诉率的高歌占据较大篇幅。行政首长出庭应诉率 100%的标题层出不穷②.如，“民告官：行政首长百分之百出庭”、“民告官案行政负责人出庭率达 100%”,暂不论百分之百的数据是否真实可信或掺杂水分。媒体如此造势、鼓吹，会致各地行政机关陷入互相攀比、片面追求出庭应诉率的误区。同时，观察近几年的报道频率，不难发现媒体对行政首长出庭应诉的关注日益高涨，且报道标题多以“县长”、“局长”、“一把手”出庭应诉为噱头，内容又以大量笔墨渲染行政首长出庭的重要意义，大有行政首长一出庭，行政争议全解决的态势。
然而行政首长出庭应诉率提升不代表首长出庭效果良好，及保障行政相对人的合法利益。故媒体如此造势不免产生过度解读行政首长出庭应诉率和行政首长出庭意义之嫌。于行政审判活动而言，行政机关尊重司法权威，维护司法人格的独立性才是关键，行政首长出庭应诉背后的意义即在于此。故媒体理应关注行政机关对司法权的尊重，宣传司法权与行政权通力合作解决行政争议的事实，维护司法权威、提升司法机关的形象。同时，行政首长出庭应诉是依法行政及诉权平等的应有之义，媒体高亢的宣传力度反衬出行政机关的强势地位及法院的尴尬境遇，不利于解决司法权的弱势地位①.
（二）理论争议
1. 合法性审视
有学者认为我国《行政诉讼法》
②第 29 条明确规定：“当事人、法定代理人，可以委托 1~2 人代为诉讼。”即行政机关作为行政诉讼案件的当事人之一，可以委托律师或当事人代为诉讼，而没有硬性规定行政首长必须亲自出庭应诉。同时《纲要》第28 条的规定也仅要求“行政机关”应当积极出庭应诉、答辩而未指明行政首长须出庭应诉、答辩。由此可知，行政首长出庭应诉制度并无法律依据，合法性方面需重新审视。同时，从诉讼代理人理论出发，认为审判机关平等保障双方当事人权益，是法律对审判机关的要求，也是保证程序公正的基本要求。而一个公正的社会，应当是一视同仁地对待每一个权利主体的社会。强制要求行政首长或负责人出庭应诉侵犯了当事人的诉讼选择权，违反了诉讼代理人制度的应有旨意，与平等的宪政理念相悖。再依据《中华人民共和国立法法》第 9 条的规定，认为行政首长出庭应诉制度属于《立法法》明确的“司法”制度，属于国家绝对保留事项，除法律有权制定规范外，其它任何机关都不能规定。实践中各地政府出台行政首长出庭应诉规则，属于政府的内部规范性文件，无力改变我国行政诉讼法关于行政诉讼代理制度的规定。要求行政首长出庭应诉实为违反法律保留原则和立法法的规定。对于这种观点，有学者不予认同，其认为国务院出台的《纲要》等相关文件已为行政首长出庭应诉提供了政策上的支持和组织要求。也有学者从宪法中“首长负责制”角度肯定行政首长出庭应诉的合法性。
2. 合理性审视
有学者提出行政合理性原则的判断标准，即行政主体动机是否符合法定目的，是否考虑了不该考虑的因素或没有考虑应当考虑的因素，结果是否显失公正，比例原则的适用以及平等对待的适用③.对制度的合理性审视体现为两方面：一是对制度推行是否合理存在质疑。因部分学者已否定行政首长出庭应诉制度的合法性依据，质疑其合理性依据自不必多论。但有学者认为行政首长出庭应诉具有合理的政策支持，地方政府规章及文件的出台是制度推行的合理性依据。二是制度本身设计是否合理。纵观各地规定，对出庭人员的规定呈现极端化态势：部分地区明令“一把手”出庭。认为“一把手”对一个政府机关或部门的运行起着关键的作用，唯有“一把手”出庭才能让民众感受到“民告官”带来的警示和意义，才能事半功倍，即使副职出席也不能起到相应的效果。但凡不需要首长出庭的，通通让律师出庭，而不选择其他行政机关工作人员替代。出庭人员范围不包括除行政正职以外的其他分管负责人及具体执行人。
可见，行政主体动机违背法定目的，违背平等对待原则。2010 年北京市高级人民法院对基层法院将行政审判一审案件，被告主要负责人出庭应诉率应达 5%作为参考性考核指标；2011 年，镇江市将上半年全市行政机关负责人出庭应诉情况统计表公开，而表中仅呈现行政首长出庭应诉率的统计。无论是媒体造势或是数据造假，行政首长出庭应诉率呈现大量 100%的怪像①.出庭应诉率能否代表行政首长出庭应诉制度的全部内容，反映制度的实施效果，学者表示质疑：“公众愿意看到的，是在法庭上积极应诉、改正自己不当行政行为的行政首长，而不是一言不发，或草草敷衍的木偶。更重要的是，要矫正行政机关及其首长的特权意识，让其逐步养成敬畏法律的习惯，做出行政行为之初就要合法。”可见，行政首长出庭应诉制度设计本身欠缺合理性，理应关注主体动机、实施效果、比例原则及平等对待原则的考量。
