第二章 受贿罪认定的司法困境及法律适用之把握
2.1本案认定折射出的司法困境
司法公信力是社会公众对司法的信任和尊重，是反映一个国家法治程度的标尺，也是法治建设追求的目标，司法公信力的高低，直接影响司法权威和法律尊严。由于司法实践中对受贿罪认定时的混乱使得公众对司法权威产生质疑，无疑降低了司法公信力。
在“感情投资”、“贿款公用”的认定上，文建茂案并非个案。事实上，之前就因余斌案而争论不休，2005年湖南省临湘市原副市长余斌因受贿罪判处有期徒刑3年，缓刑5年。余斌案中，检察机关指控余斌受贿22. 5万元，两审法院均认定受贿9. 5万元，除了对于余斌自称“贿款公用”（余斌将受贿钱财中的15万余元用于帮助下属乡镇、企业、学校）的部分与文建茂案二审判决有别之外（被认定为受贿，仅作为一个量刑情节考虑），检察机关指控为受贿而法院不予认定的10万元，理由即是受贿事实虽然存在，但不能证明余斌是否“为他人谋取利益”,结论与文建茂案二审判决如出一辙，直接体现了检、法两院对于基本事实的认定存在严重分歧。文建茂案之后，这一司法状况也并未得到改观，如2007年国家统计局原局长邱晓华被“双开”,让人大跌眼镜的原因仅是重婚罪，而作为官员的邱晓华自2003年以来先后4次收受22万元“礼金”的事实却因“为他人谋取利益”的问题而不认定为受贿；国土资源部原部长、黑龙江人民政府原省长田凤山受贿案中，一审法院也认为田凤山收受七台河市、双鸭山市政府、虎林市政府和缓化行署有关负责人所送的14万元、美元2万多元的事实因“田凤山没有为他人谋利的意图，田上述行为不能视为为他人谋利，其收受上述负责人的钱款违反纪律，但不属于利用职务便利为他人谋利收受贿赂。” 不构成受贿罪，检、法两院各持一词。在诸如以上种种“喧闹”的背后，暴露出受贿罪的认定在司法适用中的诸多困境。
第一，理论与实践的冲突。在理论上，许多学者认为，在收受贿赂的情况下，同时具备“为他人谋取利益”的条件，犯罪已经既遂，至于赃款用于何处，已经不影响受贿罪的成立。因为，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，在排除正常经济往来的情况下，收受他人财物已构成对其廉洁性的侵害。然而在实践中，由于法条设置的不合理及立法术语的模糊性，给司法人员给予发挥自由裁量权的充分空间，导致一些案件的判决并不遵循理论原则，陷入理论上一套，实践中另一套的司法困境。在文建茂案中，一、二审法院对收受“感情投资”式礼金作出截然不同的判决结果充分反映了这一困境。
第二，司法实践不统一。不论是余斌案还是文建茂案，从法院穷尽诉讼程序，近乎“出尔反尔”式的判决来看，司法机关之间在对受贿罪认定、量刑方面均存在不同的认识，特别是对为他人谋利要件的认定和把握上，各执一词，互不相让，面对同样的案件、同样的犯罪事实、同样的刑法条文，检、法两院，上下级法院之间均存在着截然不同的评判。这种不同体现在法院判决中的影响更大，容易使公众对司法行为本身产生怀疑，是法律认识还是人为干扰？从司法实践看，这种截然不同的处理结果，作为被告人往往会认为是检察机关执法不公，心生怨恨；而作为普通群众，则会认为是审判机关执法不严，甚至存在权钱交易才导致被告人被轻判，进而加剧民众对司法公正的质疑。检、法两院乃至法院之间的这种分歧充分反映了各地司法部门执法标准各异，各自为政、司法裁判不统一的困境。
第三，“宽严相济”的人性化司法在实践运用中的混乱。刑莉的目的最终要达到使“已犯者不能犯，未犯者不敢犯”的效果，人性化司法并不会被社会排斥，因此对于受贿者在法律允许的范围内从轻处罚是符合立法本意的，也能被公众接受，同时不可否认的是，腐败分子也并非全都十恶不赦，有些贪官得到一定程度的谅解符合社会道德衡量标准，如将受贿款用于捐赠等行为在某种程度上反映受贿者的良心未泥，得到一定的原谅并非不可。如在广东省疾病预防控制中心免疫规划所原疫苗组组长蔡汉港与上司罗耀星共同受贿共同受贿1162万元一案中，蔡汉港个人分得455万元，其中232万元被用于单位公务消费，法院认为可以从轻判处，综合自首、检举他人、将相当数额的受贿所得用于公务支出以及退赃等情节，从轻处罚，判处蔡汉港有期徒刑十一年。法院在量刑时也进行了合理的司法衡量，对其轻判也是符合立法精神的。该案办理过程中，广东省疾病预防控制中心作为发案单位也曾向法院发函为蔡汉港求情，这足以说明了这种对贪官同情和原谅的存在合乎社会价值观。但“情有可原，罪不可免”,法律的权威性不能超越其规定而被任意改变，如果因将受贿财物用于公务消费而不予处罚，这在立法上是找不到任何依据的，不同法院之间对同一事实进行不同的评判和认定，对同样的法条和刑事司法政策出现不同的理解和适用，缺乏统一的参照标准，体现的是法律适用的混乱，最终丧失的是司法公信力。
我国的许多司法制度渊源于大陆法系的成文法制度，法条本身有尽，现实情势无穷，短短的法条不能概括种种社会现象，加上立法术语在某种程度上的不明确，导致司法实践中，可以人为地曲解法条，甚至断章取义，从对法条规定的理解中推论得出不尽相同结果，“仁者见仁，智者见智”,而部分法官又可以借助并凌驾于最终的司法决定权之上，恣意罔顾检察机关的指控或者其他法院作出的判决，出现对相同或者相似的案情，作出的判决却截然不同的悼论，这给民众认识法律造成混乱，给法律的权威带来损伤。
2.2受贿罪司法认定法律适用之把握
司法裁判的不统一，会扩大公众对司法腐败的偏信程度，使公众误信裁判过程中的人为性和随意性，也会影响到打击受贿犯罪的全国统一性，损害司法公信力。从司法实践对“感情投资”、“贿款公用”等行为在认定上的分歧可以看出，不论是“为他人谋取利益”定位，还是犯罪既遂的把握，受贿罪现行立法皆给人们留下了可以各行己见的空间。当然，由于立法不可能一激而就、尽善尽美，只能随着社会的进步和发展，由立法者去不断完善这种立法空白。对司法者而言，准确把握、界定并适用现有法律对受贿罪的认定显得至关重要，在立法衡定的情况下，只有严格执法、准确适用，才能消除如上种种的司法困境。
2. 2. 1 “为他人谋取利益”之合理定位
刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”从刑法规定可以看出，在收受贿赂的情形下，“为他人谋取利益”是必要构成要件之一。理论上，关于“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件的定位问题上，争议由来己久，曾经有旧客观要件说、主观要件说与新客观要件说的争议。旧客观要件说认为，为他人谋利益，指受贿人为行贿人谋取某种利益（包括合法的或非法的），这是行、受贿行为之间的一个交换条件。2依据该观点，为他人谋利益作为受贿罪构成要件主要表现为一种谋利行为，如果没有这种行为，即使收受了贿赂也不能构成受贿，所谋利益是否实现也在所不问。主观要件说则认为，为他人谋利益只是受贿人主观上的一种意图，并不能由受贿行为本身实现，而依赖于将这一意图付诸实施。根据该观点，为他人谋取利益是受贿人主观上的想法，但这种想法必须通过受贿人行为表现出来。新客观要件说认为，为他人谋取利益只是受贿人的一种许诺，而不要求客观上有为他人谋取利益的行为和结果。4由于各种理论认识上产生的分歧无法统一，而法律规定又留下了产生这种分歧的空间，这种分歧影响到司法实践中，就会出现无法回避的社会后果和影响，导致司法人员对同一案件的认定和处理上，出现不同的判断，直接影响到案件的正确处理，造成司法裁判不统一，降低司法权威。文建茂案的判决便反映了这一司法现状。因此，有必要对上述不同观点作进一步分析。
1.旧客观要件说。也叫“行为说”,主张“为他人谋取利益”是一种行为，强调必须要有为他人谋利之行为。只要有这种行为即可，实际是否取得了利益不影响受贿罪的构成。如果缺少这种行为，即使收受了贿赂，也不能认定为受贿罪。
这种观点，存在着以下问题：其一，有违罪刑相适用原则。根据该说观点，只要受贿人有为他人谋取利益的行为就构成受贿罪，是否实现了谋利结果己不重要。
假设受贿人收受了他人财物之后，实施了为他人谋取利益的行为，但这种利益是合法的，依据该说受贿人构成受贿罪；但如果受贿人根本没有实施为他人谋利的行为，即“只收钱不办事”,却不构成受贿罪。可以看出，前者为他人谋取合法利益的行为并不会产生任何社会后果和危害性，既没有违反社会公序良俗，也没有违背社会道义，而后者却在一定程度上违背了社会道义，如此认定似乎有鼓励并认可受贿人只可拿钱不应办事的合法性之嫌。从社会危害性角度考虑，后者行为的危害性应该比前者大，但前者要受到惩罚，社会危害大的反而得不到惩莉，从而导致罪刑不相适应，背离刑罚公平。其二，放纵犯罪。如前所述，该说主张肯定了 “只收钱不办事”的合法性，虽收受贿赂但不为他人谋取任何利益合法
