第三章 我国刑事非法证据排除规则中存在的问题
通过分析我国的新刑事诉讼法可知我国对非法证据排除的范围有所扩大，从以前的单一的运用于非法言词证据排除的规则进一步类推到适用于对非法实物证据上，还对非法证据的排除具体操作程序和细节如举证标准、责任等做了相应来讲比较细致的规定或者论述。通过与国外立法的横向的比较，目前我国的非法证据排除规则的情形的适用与国外成熟的做法相比有着这样或者那样的问题，虽然存在这不尽善尽美的地方，但从纵向看在我国刑事诉讼发展史上无疑是一种巨大的进步。
3.1 我国刑事非法证据排除规则在立法中存在的问题
由于我国受到长期以来在职权主义模式下“重打击，轻保护”、“重实体，轻程序”的法治传统的影响，从而导致立法者在价值取向上出现片面化和单一化的趋向，注重打击犯罪，而轻视了人权保护的现象，使得目前我国刑事立法对于非法证据排除的运用存在这样或那样的问题。而且，我国受几千年来中华传统文化中“官本位”思想的影响，对国家公权力缺乏正确的认识，这就使得我国司法界对违反程序正义而获得非法证据的态度较为宽容，也就导致非法证据排除规则存在许多缺陷。
3.1.1 二审程序缺乏对排除非法证据的救济
非法证据的排除我国法律把这一权利赋予了人民法院，若当事人在案件的一审过程中就向法庭提出了非法证据排除的申请，此时假如一审法官认为证据不存在非法证据排除的情形或者对当事人提出的申请视而不见，此时根据《非法证据排除》的规定可在二审程序是从新提出等方式进行救济，但是这种救济此法规定的太过粗糙，缺乏较为详细的操作步奏。我国法律只规定没有提出非法证据的申请或者已经提出但没有被采纳的情况，在二审程序中可以审查。此法总体上来说包含以下三种救济的情形：首先是被告人提出排除申请且这种申请充分确实可以使法官内心确认此证据不符合法定的程序存在非法收集证据的情形，这是由于各种这样或那样的原因导致法院不能够依据非法证据排除规则进行排除非法证据，进而导致被告人不认可法院上述行为的情形出现；其次法庭审查后认为不存在非法证据排除的情形，被告人不服的情形；最后作为公诉的检察机关对法院做出的决定不认可的。同时我国的法律没有明确的规定当检察机关提出的证据被法院认为非法予以排除时，此种情形下检察机关怎么救济，他们的合法权益怎么得到保护。正是由于缺乏相配套的救济手段，往往使得被告人提出非法证据排除时得不到重视或者很容易在诉讼过程中流于形式。
3.1.2 非法证据排除规则规定过于笼统，缺乏可操作性
我国新修订的刑事诉讼法对非法证据排除的具体操作程序，规定得过于笼统，缺乏可操作性。对怀疑证据为非法证据的一方与反驳的一方是否应该采取不同的证明标准等等问题，法律及司法解释均未做出明确、可操作性的规定，全凭法官自由裁量，大量非法证据在审判中被用作定案根据。例如我国新刑诉法第五十六及五十七条规定可知检察院负有对其收集证据合法性证明责任。规定了举证责任倒置的证明手段，看似合理合法的安排，但在实践中却很少有用武之地。由于侦查机关的特性，侦查手段和侦查方法往往封闭性常人很难接触到，此条规定让检察机关证明收集证据的合法性，此时鉴于检察机关不可能全方位对侦查机关进行检查，导致监控有死角，于是导致既不能纠正现实存在的违法行为，也不能证明取证行为是否合理合法。在中国这种侦查和检察不合一的情况下，检察机关在不掺入侦查的情形下负责举证，实在是有点强人所难。
因此造成了非法证据举证的乱象，有的时候检察机关负责举证，有的时候法院承担一部分证明责任到公安机关去取证，更让人不能理解的是有时候要由辩护人承担这种责任。
3.1.3 举证责任及证明标准过于严苛
对于绝大多数人来讲，我国的侦查机关运用侦查手段取证的过程多数具有隐蔽性，体制外绝大多数人很难接触到这种取证的全过程。并且这种取证过程，往往也是依据侦查几种内部的自行发现、自行监督，没有相对权威或者独立的第三方对侦查活动予以监督，这种情形导致被告人提出非法证据排除的难度得到认可困难重重，很难让人觉得法院作出的决定让人信服，缺乏一定程度的公正性。刑事诉讼程序中，首先由检察机关对非法证据予以审查，审查结束后案件进行移送，此时检察院站到了被告人的对立面作为控诉方的身份出现在法庭上，由于我国现阶段对于被告人权利保障还不够充分且被告人对于检察机关来讲地位上处于先天的劣势，导致被告人对案件收集来的证据不能够充分的认识。
被告人同时在案件进入到侦查程序后人身自由往往处于侦查机关的控制之下，仅仅依靠被告人调查取证来收集认定非法证据排除的资料几乎是不可能的，这无形中是对当事人权利的一种变相的剥夺，使之不能都站在同一高度与公诉机关进行对抗。由于公安机关的侦查行为比较隐秘，检察机关掌握的证据大多是其单方面提供的材料，证明力不强，即便采用录音、录像等手段来取证，也很难达到全程同步的标准①。
3.1.4 非法证据排除规则的范围比较窄
目前依照我国现有的法律规定，尤其是新刑事诉讼法仅仅明确了非法取得的言词证据、书证、实物证据可予以排除，这些规定并没有把侦查过程中被告人或犯罪嫌疑人的辩解、检查、鉴定意见等这些证据纳入到可排除的范围之内。
同样司法解释出于种种考虑规定的缺乏可操作性，比如把刑讯逼供规定的过于抽象等。依据新刑诉法我国的证据分为七大类除去物证书证外其他几种证据的类型，尤其通过非法手段获得的视听资料在我国相对较多，但是该法并未明确的把这种证据予以排除。对于那些通过刑讯逼供取得口供为线索进而获得的无证，以及非法搜查、非法扣押等获得的实物证据，也没有明确的法律条文对这些“毒树之果”予以排除。若不坚决对这一现象予以抵制，那么等于变相鼓励侦查人员通过刑讯逼供获得线索，然后取得“毒树之果”.
3.2 我国刑事非法证据排除规则在司法实践中存在的问题
在司法实践中，存在这一定问题比如对于非法言词证据来讲，大部分情况下载庭审的过程中被法院作为定罪量刑的依据，及时被告人提出非法证据排除，很少得到法庭的支持。庭审过程中一旦出现被告人控诉侦查机关采取刑讯逼供时，法官多采用宣布休庭，建议检察机关补充侦查来回应。而这个时候侦查机关往往会进行补充一份证明，声称：“该案办案民警依法行事，未发现违规使用警械和存在刑讯逼供，特此证明”,即通过侦查机关监督自己的行为是否违法。
法庭受到此份证据后，再依据已经查明的事实，作出判决，对于该份证据很少涉及到进一步的论证。对于其他非法手段取得证据比如非法扣押、搜查获得证据，法庭更显得乏力，只能依据法庭调查的事实以及其他证据来进行作出是否有罪的判决。上文所提到的这些问题仅仅是司法实践中遇到的一小部分比较典型的问题，非法证据排除规则虽然已经明文立法，但在司法实践中仍然存在许多问题。
3.2.1 在司法实践中对非法证据难以界定
虽然我国相关法律给对非法证据的概念进行了界定，我国的新刑事诉讼法54 条中明确指出，非法证据是指侦查、司法人员采用幸运逼供等暴力手段违法法定程序所获得的证据。但是，我国地域广泛在各地的司法实践中往往会因司法人员理解和认识法律的差异对某些个案中具有某一特性的证据有不一致的看法，这就导致我国司法领域对于非法证据排除规则的适用很难得到统一的实施。
同样因为上述原因，面对同一类型的案子若都存在类似的非法证据，可能会由于不同的地区、不同的法官得出不相同的认定，与此同时执行存在不同程度的差异，导致司法实践中同类案件有不同判决结果的情况出现。就拿我们经常提到刑讯逼供来讲，我国司法界比较统一的理解是指侦查人员使用暴力手段比如拷打、折磨肉体精神等非法手段取得的言词类证据。对于上述概念的理解，侦查人员采取罚冻、不让吃饭等方式算算刑讯逼供？何为恐吓、诱骗？什么又是非法手段？这些概念不同的人就会出现不同的理解。因此应对上述概念的内涵和外延通过立法或者司法进行进一步的界定，一规范司法实践中的侦查行为。
3.2.2 证明非法证据在司法实践中较为困难
虽然我国在刑事诉讼法中规定了非法证据排除规则，但是非法取证的行为在我国的司法实践中或多或少的存在着不规范的取证行为，由于侦查行为具有秘密性和法院并不参与到取证行为中去，这些不规范的行为并不能取得确实充分和有效地证据在侦办、公诉、庭审过程中得到排除和查明。比如，一些轻伤、细微伤害这类情形很难判定出现了刑讯逼供，除非出现死亡、伤残等严重后果的情形出现。故在我国的司法实践中非法证据材料的排除，相比较来讲还属于少数情形。因此司法实践中形成一边非法收集证据情形广泛存在，一边非法证据在接下批捕、起诉等司法程序中很难被发现，在法庭的审理过程中被排除的非法证据更是稀缺。非法实物证据因为自身的特性，存在非法取证的行为相对较少，但是非法言词类手续的证明除非出现被询问人死亡、重伤、残疾等严重后果，或者像赵作海那样死者出现，或者真正凶手出现才会使得案件真相大白。
否则即使是案件的主审法官内心一定程度上相信该言词证据是侦查机关通过非法程序收集取得，也没有办法取得确实充分的证据予以排除。
3.2.3 司法实践中对非法证据的排除难
司法实践中，在庭审过程中证明侦查人员通过非法手段收集证据的情况属于极其罕见的一部分，即使某些时候审判人员能够发现侦查人员是非法取证，法庭因未能取得证据予以把此非法证据排除，同样这种情形在司法实践中较为普遍。换句话说在司法实践中，除非那些确实充分的能够证明非法取得证据的情形外，其他情形下予以排除的情形很少出现。以至于审判人员明知是非法取得证据而不得不予以采信而作为定罪量刑的依据。
