第四章 我国刑事非法证据排除规则的完善
我国刑诉法中对非法证据陪护规则的确立，在我国证据史上具有里程碑式的重大意义，这是我国非法证据排除首次以明文法的形式写入法律条文中去。很多规定还不成熟，以上是我国刑事非法证据排除规则在立法和司法中不尽善尽美的地方，针对这些不足如何完善我国的刑事非法证据排除规则则是司法改革中的一个大问题。
4.1 对立法中存在的问题进行完善
4.1.1 完善二审程序对排除非法证据的救济
应该完善二审程序对被告人的救济，赋予被告人上诉权，若对一审庭审中审判人员的处理结果不满意，被告人可在上诉阶段及其二审庭审过程中提出。若作为监督机关的检察院认为一审庭审过程中审判人员认定为非法证据的决定不认可时，同样也可以在提起抗诉或者二审过程中提出。同样二审法院无论对于被告人、犯罪嫌疑人或者是检察机关的控诉或上诉，均应予以重视并予以审查。通过这种办法使得控辩双方程序上得到同样的救济，使得双方诉权在法律上程序上均有保障。假如出现被告人提出非法证据排除不被支持时，被告人完全可以在上诉阶段得到第二次救济，要求二审法院再次对该组证据予以重新的审查。由于我国对庭审程序的安排，上诉法院一般不进行案件事实的审查，针对这种情况，我国法院可以规定，上诉法院收到案件以后应先审查是不是含有对证据合法性审查的要求，进而单独的对证据是否排除进行审查。经过审查假如存在非法证据排除的情形，那么就应该发回一审法院重审，并要求从新组成合议庭进行审查案件事实问题。出于节约诉讼资源的考虑，并不是所有的被告人提出的非法证据异议均在二审程序中进行审查，这是出于防止被告人、犯罪嫌疑人进行突袭诉讼考虑。当被告人知道证据是通过非法手段获得时，故意不在审前程序和一审审判过程中提出，而在二审中在提出的，此时二审法院可不进行证据的违法性审查。
4.1.2 对非法证据排除规则的规定进行细化
首先，应当设置一个相对审判程序来讲的独立的非法证据的审查程序。即设立专门审查程序，将非法证据排除进行单独的独异于其他诉讼程序的审查，这一做法也得到国际社会的普遍认可。根据我国法律的规定，我国拥有审查非法证据权限的部门有检察机关和法院。由于检察机关自身也有侦查部门，仅仅依靠检察机关往往很难实现非法证据的排除，这是非法程序的排除的重担就会落在人民法院身上，且这也加重了被告人的诉讼成本，造成诉累，因为仅仅非法证据排除就经历了两次申请。况且检察机关自身负有严惩犯罪、维护社会稳定的职责，作为控诉机关的检察院本身并不具备审查证据非法性的天然合理性与超然性。因此，对于侦查机关是否存在非法取证的行为，应委托具有超然地位、独立的第三方即法院进行非法证据排除。结合我国现有的法院机构设置，由各级人民法院的立案庭进行非法证据排除的审查，是相对来说比较可行的做法。同时负责非法证据排除的法官不能参与到案件的审判中去，以避免受到其第一印象的影响，从事使得案件的程序裁判与实质审判的真正意义上的分离。
其次，应当制定相应的司法解释，进一步的细化规定，尤其是对于相关的程序性操作方式，使得非法证据排除规则与以前相比更具有可操作性。比如“应当予以补正或者作出合理解释”所要达到的有效条件等等。因为我国司法实践中存在着许多“补正或是给出合理解释”的例子，有些可能是误解了非法获取的证据和瑕疵证据的区别，例如侦查人员未签名的勘验及检查笔录只是瑕疵证据，并不是非法获取的证据。再例如，制定概括性法律条文时用明确哪些方法是“非法方法”,至少确定界定的标准是什么，达到什么样的程度才算非法等。
4.1.3 落实非法证据排除规则的证明责任及证明标准
在我国的刑事诉讼活动中，辩护方在侦查取证过程中无权取证，再加上进行搜查和扣押行为无法全面的接受司法机关的节制和制约，被告人很难获得非法证据排除的相关线索提供给其进行调查。故我国的法律应把非法证据的排除的证明责任交给控方负责，并用法律条文的形式予以明确。若要求被告人承担这种责任，不仅仅取证困难，由于相较侦查机关被告人处于天然的弱势地位，再加上大部分被告人防御力低，若进行调查很容易受到第二次迫害，这跟设立非法证据排除规则的目的和初衷是不符的。我国的法律还应规定当被告人提出的申请能够使得法官对该证据产生合理怀疑时，就可要求控方对证据的合法性予以证明，不然要承担举证不能的后果。只有像这种减轻被告人所负担的责任，使得检察机关证明证据合法性的责任落到实处，向赵作海这类因非法证据不能得到排除而产生的冤假错案不在发生。
控方和辩护人应同时具备对非法证据排除的举证和进行辩论的权利，对主张排除的一方来讲，只需符合盖然性优势或者具有较高可能性标准即可①，而不需要达到最高标准即排除合理怀疑的标准； 反过来，对被怀疑提供非法证据的一方，如果提供证据的一方不承认该证据为非法证据，则提供证据的一方应就证据的合法性承担证明责任，并且这种责任要达到与定罪量刑相证据一致的标准。若负有提供该证据义务的一方并没有达到此证明标准，则法庭应推定该证据为非法证据并依法排除该证据。
4.1.4 明确非法证据排除规则的范畴
非法证据一般来讲包括两类一类是非法言词证据，一类是非法实物证据。由于这另种证据一类是言词证据，一类是实物证据，从本质上说有着实质的区别，这一天然的差距性，导致我们要对他们进行区别对待。通说认为在侦查过程中取得的言辞雷证据全部予以排除，均不予采信。且对于非法取得的言辞了证据不仅仅包括被告人的因此证据，还可把鉴定意见和勘验笔录包括在内。对实物类证据采用选择性对待。因为物是客观存在的事物，往往具有不可替代性，同时也具备客观性的特性，出于我过司法建设还不够完善，此时应把排除实物证据的标准调高。除非该实物证据涉及到宪法赋予公民的权利才予以明确排除，若仅仅是略有瑕疵的侦查行为取得的实物证据对该实物证据的排除在多案件有实质性影响时，这时要发挥审判人员的自由裁量权结合实际考虑影响再进一步决定是否排除。对当事人或者程序危害微乎其微的，不应予以排除。
4.2 对司法实践中存在的问题进行完善
4.2.1 对非法证据应作出明确细致的规定
由于在司法实践中对非法证据难以界定，我们应当借鉴发达国家例如美国、德国等国家的已经取得的成绩，我国法律在综合国外一些先进的做法，根据我国国情对非法证据排除进一步的进行了细化的规定：（1）严格规定侦查人员讯问的时间和地点；（2）犯罪嫌疑人、被告人不能负有自证其罪的义务，条件成熟时可赋予其沉默权；（3）对律师参加到侦查阶段的实践进一步放松，询问必须有律师在场才可进行；（4）规定非法手段和违反法定程序取得的一切证据均不得采信；（5）进一步细分什么是引诱取得证据、欺诈取得的证据等类似概念以及确认合法与不合法的收集证据的情况；（6）进一步加大法官的权利，把签发逮捕、搜查证的权利赋予法官；（7）细化一些笼统的规定比如什么条件下才能采取夜间询问和夜间搜查等细节；（8）跟上新形势，对出现的侦破犯罪的手段也要予以规定，比如怎么才算合法有效地窃听、网络监控等。
4.2.2 结合司法实践，明确证明责任和证明标准
目前我国还没有相关的法律予以明确的规定收据来的证据应达到什么标准才合格，证明责任如何划分才算合理，虽然也有其他的法律条文中也有涉及到上述方面，但这些面对现在的新形式明显不够用。故我国需要结合已有的法律条文，在此基础上制定《证据法》进行进一步的明确，进而是我国刑事领域非法证据排除规则得到全面完整的确立。那么对于由谁来承担非法证据排除的这一证明责任，笔者认为，此项权利应由控方承担，以防止被告人、犯罪嫌疑人滥用该权利故意拖延时间，影响司法效率。纵观我国现有的的刑事诉讼体制可以发现，在刑事诉讼过程过程中还缺乏相应的监督体制对追诉人取证行为进行监控，同时被追诉人、犯罪嫌疑人的保护措施和相对的不完善。也就是讲控方负责证明证据的取得合法有效，而且要达到排除合理怀疑的标准才算合格，否则上面所提到的冤案不能从根本上杜绝。
4.2.3 非法证据的排除应兼顾犯罪和人权保障
非法证据排除规则制度的建立是站在保障人权和打击犯罪、国家公权和公民私权的的合理的调配角度，故它是一个涉及公民的基本利益的一个宪法性问题，因此站在这一角度来看我国的社会主义宪法性法律还不够完善，需要进一步的提升和规定。故我国理论界的学者认为我国宪法应明确公民的人身、私人住宅和合法财产没有法定的理由或者按照法定的程序不得受到非法的逮捕、扣押、搜查，是神圣不可被侵犯的。
