网络环境诽谤罪法律规范分析

　　第三章 网络环境诽谤罪法律规范分析

　　第一节 我国网络环境诽谤罪法律规范分析

　　一、法律规范

　　目前，我国关于诽谤罪法律层面的依据主要有 2004 年 3 月 14 日修正的《宪法》、2011 年修订的《刑法》和 2009 年 8 月 27 日修正的《老年人权益保障法》，其中，《宪法》第三十八条明确禁止使用任何方式对公民进行诽谤。《刑法》第二百四十六条则规定了诽谤罪的定义，而《老年人权益保障法》第四十六条则重申了《刑法》的有关表述，并规定情节较轻的，可依照《治安管理处罚法》的有关规定予以处罚。上述法律依据理所当然适用于网络环境诽谤罪。

　　二、其他规范

　　除此之外，还存在有其他具有法律效力的依据，如全国人大常委 2000 年 12 月 28日通过的《关于维护互联网安全的决定》，其中第四条规定利用互联网诽谤他人构成犯罪的，应当按照刑法的规定追究刑事责任；2000 年 9 月 20 日国务院通过的《互联网信息服务管理办法》在第十五条和第十六条明确了互联网服务商的相关义务：一是不得制作、发布、传播属于诽谤他人的信息。二是如发现传输的信息明显属于诽谤他人的，应当立即停止传输，保存记录，并按规定报告有关机关。第二十条更进一步细化规定了互联网服务商违反了义务性规定时，按照责任的大小依次承担刑事责任和行政责任，其中行政责任主要包括责令停业整顿直至吊销经营许可证和责令暂时关闭网站直至关闭网站两种处罚措施。

　　值得一提的是，最高人民法院、最高人民检察院于 2013 年 9 月出台了相关的司法解释，在分析当前的网络诽谤发展的特征和趋势的基础上，进一步对网络诽谤在法律适用等问题上做出了较为细致的规定，特别是明确了网络诽谤法律适用中的三大争议：一是“捏造事实诽谤他人”的认定问题，明确了 3 种捏造事实并加以散布的行为属于网络诽谤犯罪的行为；二是“情节严重”的认定问题，具体规定符合 4 种情形就可以追究网络诽谤行为人的刑事责任；三是“严重危害社会秩序和国家利益”的认定问题，明确了利用网络实施诽谤犯罪应当适用公诉程序的 7 类情形。在《解释》的具体条文规定中，第一条对“捏造事实诽谤他人”做了明确的界定，并将该行为分三种情形，其核心就是对“捏造”及行为的认定，要求有“捏造”、“篡改”,且实施了“散布”的行为。具体而言，第一类情形是要求损害他人名誉的事实是加害人本人“捏造”且在网络上散布的，或者本人只是“捏造”事实，而组织、指使他人在网络上散布的；第二类情形是损害他人名誉的事实是加害人本人对网络上原本存在的他人的原始信息的内容实施了“篡改”形成的，并由加害人本人在网络上散布，或者本人只是“篡改”事实，而组织、指使他人在网络上散布的；第三类情形是加害人本人尽管对损害他人名誉的事实没有“捏造”也没有“篡改”,但是在“明知”该事实是“捏造”的仍然在网络上散布，需要注意的对于此类型司法解释对其附加了“情节恶劣的”行为性质要求。《解释》的第二条是对“情节严重”的认定，通过“列举+兜底”的方式对构成网络诽谤情节严重的情形做出了详细的说明。具体有四类：一类是对构成该情形的具体数量方面的规定，主要是指由“捏造”、“篡改”损害他人名誉的事实为主要内容并在网络上形成的“诽谤信息”被他人点击、浏览次数在 5000 次以上的，或被他人转发的次数超过 500 次以上的；第二类是要求造成严重后果的损害结果要求，主要的体现在诽谤信息要造成被害人或其关系亲近的家人等精神失常、自我伤害构成残疾以上直至死亡后果等；第三类是屡教不改的加害人也属于情节严重，具体的规定就是加害人近 2 年曾因诽谤受过处罚，再次诽谤他人的；第四类是个兜底性条款规定，笼统的规定“其他情节严重的情形”.同时，第八条规定网络服务商的共同犯罪责任，即明知他人是在利用信息网络实施诽谤等犯罪活动，仍一如既往为其提供资金、场所或者技术支持等便利条件的，按照诽谤罪的共同犯罪论处。

　　第二节 域外网络环境诽谤罪法律规范分析

　　一、英国网络环境诽谤罪法律规范分析

　　在关于诽谤罪的立法形式上，各国主要存在两种模式：一种是以英国为代表的英美法系国家制定了专门的《诽谤法》；另一种模式是以德国为代表的大陆法系国家则通过一般性法律（比如《刑法》）来规制诽谤违法行为。但实际上，英国的《诽谤法》并非特指成文法，也包括许多普通法的内容。

　　在英国，将诽谤行为区分为文字诽谤（Libel）和口头诽谤（Slander）两大类，前者表现为书面或印刷，可以永久性保存，扩散后所造成的损害较大；而后者表现为口头形式，损害较小。在证明责任上，文字诽谤的起诉人无须证明自己因诽谤而蒙受损失，但口头诽谤的起诉人一般上则须提供证明。[ 8]

　　从上述表述可看出，英国主要处罚的是永久性的文字类诽谤，而对口头诽谤则要求提供更严格的证据。虽然，网络环境中的诽谤言行在表现方式上与传统的纸张书面方式并不尽相同，但与口头诽谤相比，其存在记录痕迹并可以打印出来，因此，在此类国家中，考虑到其造成后果的严重性，一般将网络中的诽谤参照文字诽谤给予严厉的处罚。

　　在英美法系国家，构成诽谤罪一般需要有三个要件：1.诽谤事实（defamation）。就是有伤害他人名声或降低其威信的诽谤事实存在。2.公布（publication）。通常就是在社会上公开捏造的事实。3.恶意（malice）。从法律意义上而言，“恶意就是故意地实施损害他人的非法行为的心理。在诽谤案件中，恶意就是故意公布损害他人名誉的心理。”[ 9]

　　在英国的普通法中，从举证责任的划分角度来看，诽谤罪归属于传统的严格责任犯罪。即控诉人只要提供证据证明被告人实施了该犯罪行为并造成了危害结果，就完成了举证责任，并不要求其证实被告人犯罪主观方面是故意还是过失，法院就可以据此判决被告人承担刑事责任。由此可以看出，在英国，诽谤罪中控方的举证责任属于较轻的是概然性举证，控方的举证义务的减轻，有利于提高司法效率，也为高效打击诽谤犯罪创造有利条件。

　　在网络环境中，由于网络的迅速、开放等特性，常常很难确定真实的诽谤行为实施者，造成的后果相比传统环境也更为严重。近年来，英国也逐渐重视对网络环境中诽谤的规制，无论是法院判决还是新实施的《英国 2013 年诽谤法》，均倾向于加重网络服务提供商的责任。

　　首先，网络诽谤在英国司法实践中的认定开始逐渐演变。这个过程大致可分为 3 个阶段。第一阶段是合理注意义务。上世纪末，英国最高法院就审理了这样一起网络诽谤案件。受害人 Godfrey 请求 Demon 公司将其网站上诽谤性的内容删除，而该公司未能满足其要求，遂起诉。法院最终认为，Demon 公司对其网站上发布的内容负有合理的注意义务，它的不作为给诽谤者提供了帮助，所以应负法律责任。第二阶段是“公开发表”原则的确立。典型案例是 2001 年 Loutchansky 诉《泰晤士报》案。根据《1996 年诽谤法》，诽谤成立的要件包括“言论内容必须公开发表”,那么在互联网上的公开发表应该是怎样的呢？主审法官的意见是，当阅读者进入内容（access the text）时就算成立，即只要有人阅读该内容，则就产生一次新的“公开发表”.而本案被告的网站每天被上亿的人阅读，因此应承担诽谤责任。与此相反的是，2006 年发生的 Jameel 等诉《华尔街日报》案，因被告提供证据证明了涉案诽谤性言论仅仅被 5 人下载阅读，因此免于承当诽谤责任。第三阶段是将合理注意义务上升为“通知-删除”义务。2013年2月，英国籍公民Payam Tamiz诉 Google 公司案成为英国新诽谤法发展史上一个重要指向标。虽然上诉法院最终做出了有利于 Google 公司的判决，理由是缺乏有效证据证明阅读人数的规模，但法院的立场是清晰和明确的：网络服务商如未及时将诽谤性的内容删除，则应承担相应的法律责任。

　　其次，“通知-删除”规则的确立。一般而言，英国成文法是对普通法的总结和补充，在法律适用上具有优先性。《英国 2013 年诽谤法》第 5 节确立了“通知-删除”规则在成文法上的地位，其对网络诽谤的规制发挥了显着的作用，但同时也对言论自由产生了一定的限制和负面影响。新诽谤法中特别增加了有关“网站运营商（Website Operator）”的条文，但该条文的作用主要是作为诽谤的抗辩事由而被提出的。根据新诽谤法第 5 节，“网站运营商可以就其并未在网站上发布诽谤性事实进行抗辩”,但如果原告证明“原告无法识别实施诽谤的特定个人，且原告就该诽谤事实向网站运营商发送了通知，而运营商并未对该通知进行处理”,在此情况下，网站的抗辩理由不能成立。由此可见，网站服务商须履行“通知-删除”义务，否则将被追究诽谤责任，这是对互联网着作权法的一个极为重要原则即“避风港原则”的移植，也是将普通法上已经采用的规则通过成文法的方式固化。而根据《1996 年英国诽谤法》的规定，被告如能证明其对所载之诽谤内容不知情，或者无法知情，则不构成诽谤。可见，在应对网络诽谤过程中，网络服务提供商将面临前所未有的挑战。

　　二、美国网络环境诽谤罪法律规范分析

　　在世界诽谤法律体系中，美国《诽谤法》占据着极为重要的位置。美国对诽谤的法律规制也主要通过两种途径：民事规制与刑事规制。随着民主观念的深入发展，言论自由的价值在现实生活中得到日益显现。与此同时，刑事诽谤法又面临除罪化趋势，变成仅存在于书面中的“僵尸”法律条文，随着美国独立以及联邦宪法第一修正案的颁布与实施，刑事诽谤法日渐势微，而民事诽谤法的地位与作用却日益得到强化。目前，美国广义的刑事诽谤法的两大主要罪名包括煽动性诽谤罪与书面诽谤罪。煽动性诽谤法名义上目的是出于维护社会公共秩序，但事实上已成为美国政府压制不同政见的工具，因而，在政治民主化进程中，两部煽动性诽谤法（《排外与煽动法》和《史密斯法》）先后遭到废除。但书面诽谤罪一直是美国诽谤法的重要内容和组成部分。1964 年“加里森诉路易斯安那州案”使普通法的刑事诽谤的定罪受到较大的限制，而 1966 年“阿什顿诉肯塔基州案”的判决在事实上等于宣告了刑事诽谤法违宪。自此之后，美国刑事诽谤法的存在去除了维护公共秩序的目的，变成主要保护个人名誉。事实上，自 20 世纪初以来，美国刑事诽谤案件数量整体一直呈下降趋势。需说明的是，上述法律均属于美国各州际法，联邦层面的刑事诽谤法律至今仍未能出台，主要原因在于，诽谤犯罪设置的刑事责任原则与现代社会所设置的有较大出入。

　　随着计算机网络技术的迅猛发展，美国司法系统也面临更为严峻复杂的挑战。一则信息公布之后如果涉嫌诽谤，责任究竟是在发布信息的个人还是刊登信息的网站？各法官常常根据自己的理解做出不同的责任归属判决。除此之外，传统诽谤侵权的发生地相对明确，对地域管辖等不会造成困扰，但在网络环境下，这些都充满了不确定性。美国1996 年颁布的《通信规范法》第 230 条c款[ 10]实际上阐明了这样一种规则，即网络服务商及使用者承担的仅是服务责任，只要其采取了必要限制措施，就不应当因此而遭受惩罚。这一条款对网络服务提供者的豁免保护特权，大大降低了法律风险，为新媒体的发展和言论自由的进步产生巨大的推动作用。