二、“Sands”案
79相比之下，在运用反向混淆理论处理该案时，第七巡回上诉法院似乎更为准确地了解到了商标权人因侵权所受损害的本质以及应得的赔偿。在“Sands”一案中，原告是已注册商标“Thirst-Aid”的商标权人。原告将该商标标识用于多种饮料产品上，此后又将此商标使用权授予第三方用以销售软饮料。被告贵格燕麦公司，启动了一项市场营销活动，并将“Thirst-Aid”一词用于描述其“Gatorade”机能性饮料产品：“Gatorade is ThirstAid for thatDeep Down Body Thirst”.原告一看到这则商业广告就立即联系了贵格燕麦公司要求其停止商标侵权行为，诉讼随之而来。地区法院经审理认为，贵格燕麦公司的行为构成故意侵权，并判决贵格燕麦公司支付相当于在侵权期间利用“Thirst-Aid”广告所获销售利润的 10%作为赔偿金。上诉法院维持了主体判决，但就赔偿金的估算方法予以否决，并将该问题发回重审，要求地区法院对 10%的比例做出合理解释。
上诉法院认为，合理使用许可费能最准确地反映使用该商标所带来的利润。不同于“A&H”一案的是，该案中原告“Sands”公司曾与第三方磋商确定了该商标的使用许可费。因此，法院认为，依据商标使用许可费率来估算商标使用价值是合适的。
第三节 一种可行的赔偿数额确定方法
从上述我国司法实践中的几个案例和美国法院的两个案例，我们可以发现，对于如何确定反向混淆侵权赔偿的数额，存在多种不同的思路和计算确定方法，各有其优缺点，至今仍没有建立一种完善可行的确定方法和衡量标准。
我国司法实践中，因为《商标法》第五十六条的规定，一般法院考虑赔偿问题时的思路是这样的：首先适用被侵权人因被侵权所受到的损失，包括被侵权期间的利润损失、制止侵权的合理费用等；其次，如被侵权人不能提供证据证实所受损失或被侵权人选择要求，则适用侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益；最后，在前两者都无法或难以确定的情况下，由人民法院酌定。当然，如果双方当事人愿意接受调解的或自愿和解的话，肯定优先考虑当事人的合意。
从上述赔偿案例我们可以发现，在反向混淆侵权案中，几乎没有适用被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失这一规定的。因为在反向混淆案件中，被侵权人几乎没有因商标混淆而直接遭受销售额下降或利润下滑的情况，甚至反而可能销售额因此上升。因此，实践中，许多案件像“G2000”案和“永得丽”案一样，被侵权人选择要求按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益来计算赔偿数额。而且通常原告会要求法院责令被告提交相关销售和财务数据，如原告和被告自己提供的证据中包括有上述数据资料，则法院可以据此酌情计算并认定赔偿数额。但这种计算方式缺乏合理性，尤其是在被告本身不存在恶意的情况下，此种计算方式有失公允。80笔者赞同部分美国学者和国内研究者的观点，建议采用以下一种可行的反向混淆侵权赔偿数额确定方法，即在合理的商标许可使用费基础上适当提高数额来确定赔偿数额，同时配合禁令救济。81合理的商标使用许可费是原告由于商标价值本应获得的利益，被告因侵权所获的不当得利其实就等于或涵盖该利益。它是原告因侵权所受损失中可估算部分，也是原告无形财产损失的外在表现。因此，以合理的商标使用许可费作为认定赔偿数额的基础，既考虑了原告因侵权所受损失，又兼顾了被告因侵权所获利益。
最高院的司法解释中就规定了人民法院可以在商标使用许可费的基础上来认定损失赔偿数额82.如果存在一个合理可靠的商标使用许可费标准，就可以直接用来参照确定反向混淆侵权案件的赔偿数额。
在没有合理可靠的商标使用许可费参照标准时，应当通过有资质的商标评估机构、行业协会等提供的专家意见、评估报告以及行业情况调查等，并综合考虑到被告使用讼争商标的持续时间和使用范围等这些在当事人协商授予使用许可时通常也加以考虑的因素，先来确定合理的商标使用许可费。
法院在确定最终赔偿数额时必须在合理的商标使用许可费的基础上适当增加惩罚性金额。合理的使用许可费是当事人双方平等自愿协商确定公平合理价格，如果只是按照此公平合理价格赔偿，就等同于强制在先权利人违背自己意愿许可侵权人使用。这样无异于是对违法行为的宽恕和鼓励，对侵权人起不到任何震慑和惩罚。因此，在合理的使用许可费的基础上适当提供数额既能弥补权利人损失又起到了惩戒侵权人的作用。
第四节 反向混淆侵权赔偿应考虑的几个因素
结合对上述案例的分析，笔者认为，确定反向混淆侵权的赔偿数额时，应首先以被侵权人因侵权而遭受的损失来考量，如无法计算则根据具体情况在法律规定的最高限额下酌情确定，不宜以侵权人所获全部利润作为赔偿数额。如果确实需要按照侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益来计算赔偿数额，或者在由法院酌情确定赔偿数额时，应当考虑侵权人的主观过错、侵权人所获利益与其自身获利能力的关联等因素，还应当考虑被侵权商标的知名度等价值因素以及原告自身的经营获利能力因素，进行相应的扣减和折让。下面就此进行分述。
一、侵权人的主观过错因素
在反向混淆的情况下，商标侵权人主观上一般并没有想搭便车、傍名牌，利用在先权利人的商标声誉来牟取利益。大多数情况下，侵权人使用该讼争商标主要是因为该标识切合其产品的特点，有助于其产品的销售推广。然而，过错除了故意，还包括过失。在反向混淆中，大多数情况，即便被告不存在侵权故意，其也有一定过失。在后使用人有义务在选择商标标识、产品名称或产品装潢标识时，进行充分的市场调查和听取专家意见，来保证选用的标识不会引起消费者混淆而侵犯他人商标权。因此，如被告不能证实其履行了该义务，就可以推定其存在主观过失。
特别地，如果被告明知存在在先商标而强行使用讼争商标，目的是垄断市场、排挤在先权利人，或者在原告主张权利要求停止侵权后，被告置之不理仍然继续大量投入广告宣传和生产销售侵权产品，可以视之为恶意，在判定赔偿数额时应予以加重处理。像“G2000”案中被告在原告的商标被司法终审确认有效后仍继续大量生产销售，可以作为一种赔偿加重情节考虑。
二、侵权人所获利益与其自身获利能力的关联因素
在“G2000”案中，被告纵横公司被计算出的因侵权产品销售所获利益达数千万元甚至几亿元。然而，这其中所获的利润到底与哪些因素有关呢？是否都是因为侵害了原告的商标专用权而获得的利益呢？笔者认为，在商标侵权案中，特别是在反向混淆侵权案中，被告良好的企业声誉、优良的产品质量、较大企业规模和生产能力、发达有效的销售网络，都是被告获取利润的原因。另外，被告自身拥有的商标知名度和美誉度也是因素之一（这一因素特别适合相似商标混淆情况，如被告不是仅仅使用了原告的商标标识，而是将自身商标标识与被告商标标识联合使用，如“蓝色风暴”案中百事可乐公司在侵权产品同时使用了自身的着名商标、“蜜妍”案中被告欧莱雅（中国）有限公司将其驰名商标“兰蔻”与“蜜妍”并列使用，并因此被认定为不构成侵权）。因此，笔者认为，因为侵权人自身能力因素取得的利益应当在最终确定赔偿数额时应当减除，或按照原因力的比例予以折扣。
三、被侵权商标的知名度等价值因素
同样，原告的被侵权商标本身的价值，也是确定最终赔偿数额的考量因素之一。商标的价值体现在其知名度、美誉度以及设计和维护成本等方面。如果原告被侵权的商标本身价值很低，如“游龙”案中的“游龙”商标，本身并没有被原告大量使用，更谈不上知名度和美誉度。因此在确定赔偿数额应当酌情减少。
四、原告自身的经营获利能力因素
原告如果因为企业规模较小、缺乏优质产品、销售能力不足等原因，本身的获利能力较低，像“G2000”案和“永得丽”案，同样的商标在原告的手中利用是无法像被被告使用那样的产生较大利益的。而此时如果法院判决给其较大的利益，这不符合公平原则。并且容易引发道德风险，间接鼓励在先权利人恶意抢注、牟取高额转让、许可使用费用以及滥诉等违反诚实信用原则的行为。“永得丽”案的原告保赐利公司后来在另案被认定为恶意抢注立邦公司的在先使用标识，并因此被撤销其商标注册。因此，原告自身的经营获利能力同样应当在确定赔偿数额时应当加以考虑和折让。
