四、拍卖人瑕班担保责任的完善建议
（一）建立拍卖人瑕班担保责任
瑕疵担保责任与违约责任是有区别的，瑕施担保责任在归责原则和救济方式上更有利于保护保护买受人和艺术家的权利，《合同法》瑕嘛担保责任规定的比较原则概括，在特殊行业适用时有弊端，也无法涵盖行业中的特殊情况。这从上文关于《产品质量法》中的产品瑕疵担保责任与《合同法》中的瑕庇担保责任的比较分析中即可得知。《拍卖法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》与《合同法》之间都是特殊法与一般法的关系，拍卖人的瑕戒担保责任类似于产品质量法中销售者的产品瑕戒担保责任。而买受人与《消费者权益保护法》中消费者的地位是相似的。《拍卖法》第35条47规定了拍卖人了解拍品瑕疵的权利，这与《消费者权益保护法》中消费者的知情权是相似的。《拍卖法》第37条“规定了竞买人之间及与拍卖人之间不得恶意串通，这与《消法》中的公平交易权是相似的。
《拍卖法》第65条”规定了拍卖人可以要求损害赔偿的权利以及拍卖人的追偿权，这与消费者的求偿权、销售者的追偿权是相似的。另外，从上文可知产品质量法中根据销售者的法律地位也规定了部分免责条款，这一设计原理与拍卖法中的拍卖人免责条款的设置是相似的。但是销售者与拍卖人在制度设计上有一个很大的不同，通过销售者的瑕？担保责任对销售着的权力范围予以限定，实际上缩小了销售者的免责范围，但是拍卖法上却没有相关制度对拍卖人的权利范围予以限定。《合同法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》中关于瑕庇担保责任的规定为拍卖人的瑕疵担保责任制度的建立提供了很大的可能性。在实践中，缺乏请求权的基础，买受人的权利很难得到保障，在“吴冠中假画案”中，原告苏女士认为拍卖人在拍卖交易中存在重大误解、欺诈、显失公平的情形，自己拍得的画是伪作，要求撤销拍卖合同，这些诉讼请求并没有得到法院的支持。宄其原因，最重要的是原告的请求权没有相应的基础，合同法中的规定原则性太强，无法在《拍卖法》中适用。因此，从现实的必要性来看，我国拍卖法中有必要建立拍卖人的瑕疵担保责任以保护买受人的权利。
1、瑕班担保责任的构成要件
首先，在拍品成交时，拍品的瑕疵己经存在。实践中对“瑕疵”的认定是存在争议的，首先应对其范围给予明确的界定，这一方面借鉴德国对瑕疵的范围界定，另一方面要根据我国的国情。拍卖中所说的“瑕疵”意思是拍卖人应该把拍卖标的有问题的情况告诉买受人却没有告诉。在一般情况下，瑕疵在标的风险转移之时己经存在是出卖人负瑕疵担保责任的前提，或在买卖合同成立后合同履行前仍存在。但是倘若买受人在买卖合同成立后才知道，出卖人仍要承担责任。
法律责任的产生并不基于拍卖标的存在瑕疵，而是基于应该尽到揭示瑕疵义务的主体没有尽到相应的义务。
其次，买受人不知道拍品存在瑕疵，并且没有重大过失。根据《合词法》151条“的规定，在一般情况下，买受人在知道标的物有瑕疵的情况下仍然购买，则出卖人不用承担瑕疵责任”.根据《拍卖法》第48条的规定52可知，买受人只有在拍卖会展示期间有权查看拍卖标的，如果是在拍卖展示期间稍加注意就能发现的瑕疵，或者在拍卖人明确告知拍品存在瑕疵这两种情况下买受人还是坚持购买，那拍卖人可不担瑕疵担保责任。
再次，拍卖人可以发表声明，免责范围限于拍品的品质。《拍卖法》第61条规定了物的瑕疵担保责任，没有把权利瑕疵的担保责任包括进来。从国外立法及行业规范来看，国外对拍品的真伪是保真的，即拍卖人免责的范围仅限于拍品的品质，而不扩展至真伪，笔者认为可以借鉴国外规定，将拍卖人的免责范围仅限于品质。
2、责任形式
出卖人交付的标的物质量不符合要求的，买受人寻求救济的方式包括要求出卖人承担违约责任；要求出卖人修理、更换、重作、退货等。除此之外，救济方式还应包括解除合同和终止支付价款，这是瑕疵担保责任特有的责任形式。
损害赔偿。在上文中提到，德国对买受人的赔偿权利是作了明确规定的，并且规定了出卖人与拍卖人之间的权利义务同样适用于拍卖人与委托人之间，这对规范市场秩序起了很好的保障作用。我国《拍卖法》第61条53规定买受人有请求赔偿的权利，而损害赔偿的范围包不包括可得利益的损失？这在理论上是存在争议的。有学着认为民事责任赔偿是补偿性赔偿，因此赔偿范围是应与损失相对应。
很多拍卖标的可以创造可预见利益，但这种利益存在不可预知性，根据公平原则，买受人主张的赔偿范围应仅限于买受人受到的实际支出损失，而不应包括可预见利益。54笔者认为损害赔偿可以包括可得利益损失。民事责任赔偿可包括违约损害赔偿和侵权损害赔偿，侵权损害赔偿旨在填补被害人的损失，其可请求的损失范围仅限于己经实际发生的损害；但是当事人在主张违约损害赔偿的情况下，还可以请求可预见性利益受到的损害。
赝品退货。在英美法系中，退货权是买货人很重要的权利，主要原因是英美法系有统一的违约责任。我国《合同法》第111条规定的退货权是在买卖合同中一方当事人违约，另一方当事人享有的一项权利，退货是承担违约方承担违约责任的一种形式。而拍卖这一个特殊的行业，《拍卖法》却并没有规定买受人享有退货权，我国《中国拍卖行业拍卖通则（文化艺术品类）》第26条第2款有类似于国外行业惯例中退货权的规定，与国外的退货权相比，我国的退货权免责增加了一个条件，就是原来的买受人对该标的物的所有权已经转移或者未持有原购买发票。笔者认为这是不合理的，对于此，我国应该与国外接轨，取消这一条件的限制。此外，基于我国拍卖市场诚信机制不健全的考虑，可以要求竞拍人提供其相关证据，证明拍得赝品所在的拍卖行。解除合同。在我国的合同法中把违约责任和合同解除二者进行了区别，合同解除权便是将物的瑕疵担保责任与一般违约责任进行区别的主要原因55.《合同法》规定出卖人交付的标的物质量与约定不符致使不能实现合同目的的，买受人可以解除合同。《合同法》未规定买受人行使解除权的时间限制，在实践中，一般情况下，出卖人对买受人行使解除权可以催告，超过催告期限不行使解除权的，不得再行使。
终止支付价款。《合同法》152条56规定了权利瑕疵担保责任中的不安抗辩权。
当拍卖的标的物上存在权利瑕疵，拍卖人明知或者应知拍品存在瑕疵却未告知买受人，买受人可依据相关法律规定或者拍卖合同的约定向拍卖人行使其权利。买受人可以要求委托人除去拍品存在的权利瑕疵，如果买受人还没有支付完所有价款，此时可依《合同法》的规定中止支付拍品的价款。
根据《拍卖法》61条的规定，在拍卖人承担完损害赔偿后，属于委托人责任的，拍卖人可向委托人追偿。此时拍卖人是先行负责，所谓先行_,指只要拍品存在应当告知而未告知的瑕疵，不论该责任最终由谁承担，均让拍卖人先行对买受人进行赔偿，在拍卖人承担责任后，再向委托人追偿。
（二）完善免责条款的规定
1、适用范围
通过比较大陆法系、英美法系中拍卖人瑕疵担保免责条款的规定可知，国外虽然认可拍卖行做出的瑕疵不担保声明，但是该声明只是针对拍品的品质而言，对于赝品则是不能免除担保责任的。笔者认为，我国可以借鉴国外做法，在立法上直接规定对于真伪不可以免责，瑕疵担保免责的范围只在品质上。有观点认为此做法对于拍卖人而言，是过分加重了其义务58,笔者不赞同此观点。虽然国外关于抬品保真的规定只是规定在行业协会中，但是应当考虑到国外行业协会的重要作用，国外大都没有专门的法律法规来规范拍卖活动，拍卖行业的行业规范和通行做法实际上就是这个领域的“法律”,触犯这些行业规范就意味着被淘汰。
