引 言
2012 年3月我国修订后的刑事诉讼法明确规定非法证据排除的排除主体、范围、证明责任和标准、程序等问题，随后最高人民法院、最高人民检察院、六部委也相继分别出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉、讼法〉的解释》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等司法解释和法律规定，进一步完善增强了非法证据排除规则的可操作性，以上标志着非法证据排除规则在我国立法上正式建立。非法证据排除规则以遏制公权力滥用、保障公民人权和实现程序正义为根本目的，非法证据排除规则的构建与逐步完善，既是现代司法文明的重要标志，也是现代诉讼制度发展的必然选择。
非法证据排除规则在中国确立以来，司法实践中执行情况并不理想，特别是在检察机关所办理的职务犯罪案件中，非法证据排除规则远未得到落实，非法取证现象仍大量发生，严重侵犯了当事人的合法权益。因此，要想改变职务犯罪非法证据排除难的现状，必须对此问题认真研究，积极探索和寻求有效的应对策略。
一、问题的提出
“非法证据排除规则（the exclusionary rule）通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。这个规则于 20 世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国公约所采纳。”一般来讲，非法证据排除主要包括非法取得的言词证据的排除和非法取得的实物证据的排除。
（一）域外非法证据排除规则的确立和发展
在英美法系国家，非法取得的言词证据的排除被称为非任意自白排除规则，是指违反供述人自由意志所取得的供述和承认，不得作为定案的依据；非法取得的实物证据的排除，被称为非法搜查、扣押的证据的排除规则，是指违反有关法定程序、方式、职权进行搜查、扣押所取得的证据不得作为定案的依据。非法证据排除规则产生于美国，以美国为例，美国确立非法证据排除规则主要的根据是美国宪法前十条修正案，即《权利法案》。美国宪法第四修正案规定：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。” 该规定为非法实物证据的排除提供了依据。美国宪法第五修正案（权利法案）规定：“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，不经过正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产……”这就是“不得强迫自证其罪原则”,根据该原则，由控方承担证明公民有罪的责任，不得强迫公民自证其罪，对被告人供述的采用，也以任意性为限，缺乏任意性的自白不具有可采性，美国根据不得强迫自证其罪原则确立了非任意自白排除规则。美国主要是通过案例的方式确立非法证据排除规则的。
具体来讲，1914 年，美国联邦最高法院通过审理威克思诉美国案在刑事司法中确立了非法证据排除规则；1949 年，美国联邦最高法院审理的奥尔夫案引发美国各个州是否可以选择适用非法证据排除规则的讨论；1961 年美国最高法院在马普案中作了具有历史意义的裁定，它决定非法证据排除规则也适用于各州法院的刑事诉讼。“与英美法系相反，大陆法系在传统上对证据的采信，没有设置具体、完备的证据规则，而是将证据的关联性和可采性都交由法官自由裁量。但是随着近年来两大法系的相互融合、相互借鉴，特别是对诉讼人权保障的共同关注，大陆法系国家也开始设立了非法证据排除规则，以促进证据的合法化。”
但由于各国在法律文化传统、价值观念以及司法现状等诸多方面存在差异，其对非法言词证据和非法实物证据的排除内容也有所区别。具体来讲，德国对非法取得的言词证据的排除，主要根据《刑事诉讼法典》第 136a 条中的规定而进行强制性排除，而对于非法取得的实物证据，德国往往通过利益权衡原则予以处理；法国根据刑事诉讼法规定在司法实践中，对采用刑讯、欺骗等方法取得的供述予以排除，但对非法收集的实物证据，原则上则认为有证据效力。 意大利则根据 1988 年制定的新的刑事诉讼法典第 191 条规定：“采用法律禁止的手段获取的证据不具有法律效力”,对非法证据，包括物证和书证一律进行排除。
（二）非法证据排除规则在中国的立法发展
在我国，非法证据排除规则是指侦查机关、检察机关、审判机关及其工作人员以非法取证的手段获取的证据不得在刑事审判中采纳的规则。
非法证据排除规则在中国的确立经历了从无到有、逐步推进的过程，在我国立法上的发展大体上可以分为三个阶段。
1. 1979 年制定和 1996 年修订刑事诉讼法及相应的司法解释。
我国在 1979 年制定的刑事诉讼法第32条和 1996 年修正的刑事诉讼法第 43 条均明文规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但以非法方法收集的证据是否还具有法律效力，如何排除非法收集的证据，我国 1979 年制定的和 1996 年修正的刑事诉讼法对此并没有明确规定。1998 年 5 月 14 日公安部 35 号令在公安机关办理刑事案件程序中的规定仅对《刑诉法》四十三条做重申，并未对非法取得证据做出排除性规定。1998 年 9 月底施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第 61 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。” 1998 年 12 月 16 日修订并于 1999 年1 月 18 日发布并施行的《人民检察院刑诉规则》第 265 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”
2001 年，最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人作为定案依据的通知》，再次要求各级检察机关“严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定”.以上司法解释中相应的规定，“在一定程度上确立了非法言词证据排除规则，但因规定的内容较为原则，且未规定明确和具体的操作程序，这样的排除规则仅具宣示性的作用，很难发挥非法证据排除规则应有的功能。司法实践中鲜见根据上述法律和司法解释认定为非法言词证据而予以排除的案例，刑讯逼供现象屡禁不止，冤假错案时有发生。”
