引言
当今世界，人们已处在数字化信息技术网络时代的历史阶段，完成了从传统产业时代到如今的转变。信息技术和网络技术的发展为人们的生活带来了极大的方便了，同时也方便了信息的网络传输，人们的生活已经进入了信息网络时代的新纪元。网络的出现和普及，给人们的物质生活和精神生活带来了极大的丰富，也促使经济、社会和文化得到了全面发展。现实社会已然非常依赖于网络技术的服务。同时，在网络技术的开放性、虚拟性、无纸化、交互性、信息化等特点下，一个紧密联系于现实社会的网络社会应运而生，一种新型的作品传播方式得到发展。1如何认识以及协调网络环境下的作品传播、使用和保护，已经成为迫切需要各国政府和国际社会予以解决的现实问题。本质上，网络环境下的作品传播，是一种新的通信技术，是一种新媒体作品；不仅是一种新的作品的传播空间和传播领域，而且是一种新的作品传播法律制度。在网络传播中的作品享有什么样的权利？什么样的作品在网络环境中可以构成网络作品？信息空间内传输的内容在谁之手？它产生了怎样的权利？版权人对于其作品的传播和获得相应的收益上可以有多大的把控力度？使用者和传播者拥有对作品的怎样的利用权利？诸如此类，都需要我们一一探讨。
伴随科技的迅猛发展和经济全球化进程的加速发展，国家的核心竞争力曰趋表现在对智慧成果和智力资源的培育、配置、调控能力上，表现在对知识产权的运用能力和对文化产业的创造能力上。在国民经济和社会发展中，知识产权制度越来越重要。在2015年3月13日的《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》中，营造激励创新的公平竞争环境，实施严格的知识产权保护制度被重点提出。意见指出，保护知识产权的相关法律需要被完善，追究侵权行为刑事责任的门滥是否应被降低还需进行研宄，损害赔偿标准应当做出相应调整，如何实施惩罚性赔偿还有待探宄。完善权利人的维权机制，合理划分权利人的举证责任。完善知识产权审判工作机制，积极发挥知识产权法院的作用，打破对侵权行为的地方保护。健全和完善知识产权侵权的查处制度，加强知识产权的综合行政执法能力，健全知识产权的维权救助体系，在社会信用记录中纳入侵权行为信息。2加入世贸组织后，我国知识产权事业进入了迅猛发展期，迎来了良好的发展机遇。但是，由于我国在知识产权制度发展方面起步较晚，经验欠缺，还存在着诸多与经济社会发展不符合的问题，尤其在企业运用知识产权制度的能力不强、公民对待知识产权的意识淡薄等问题上还非常突出。
因此，在全国有计划地普遍开展生动的、全面的知识产权宣传教育活动，向社会民众普及知识产权法律基础知识，不仅是建设新型知识产权国家和实施国象知识产权战略的迫切需要，而且也是我国走向国际并在国际竞争中百战不殆的战略措施。
1.信息网络传播权的基本理论
互联网自第二十世纪六十年代出现，经不断发展己经渗透到人们生活的各个方面。网络已经实现了从一种信息交流的工具到一种人类生存方式的转变，其影响已经远远超过了之前所有的信息运输方式。在互联网上，人们可以随意互相交流传播各种网络信息。网络不仅能传播文字图形信息，还可以传输音频和视频材料，所以文字作品，音乐，电影，电视，音像制品在互联网的推动下得到更进一步的发展，数字图书馆、远程教育也迅速发展起来。随着世界各地机构和个人上网的数，越来越多，特别是各种媒体信息机构网络信息化的普及，全球互联网已经成为最大的信息、新闻、广告媒介和娱乐场所。数据显示，截至2014年12月，我国网民规模达到6. 32亿，较2013年底增长1442万人；同时，中国网民的人均周上网时长达25. 9小时，相比2013年下半年增加了 0.9小时；中国网站总数达到了 3354000个，较2013年相比增长4. 6%;中国域名总数为2060万个，年增长率为2. 4%;国际出口宽带总量为4118663M,年增长率为20.9%.‘由此可以看出，社会公众已经把使用互联网作为获取信息的重要途径。在作为人类个体活动范围的扩展，现实世界的延伸的同时，网络世界带给我们的是更加冗杂的社会关系和法律问题。法律的一些空缺被科技的发展所弥补，科学技术也成为文明发展的一针强心剂，对于对当代信息技术做出杰出贡献的数字技术来说，其前所未有的便捷性和传播性等作用是极为深刻和明显的。
1.1信息网络传播权的产生与确立
信息网络传播权是源于规范信息网络传播行为的需要，而多媒体和信息技术相结合形成了信息网络传播行为。从立法上看，信息网络传播权是伴随着信息网络纠纷的产生和加剧，形成的为了平衡网络用户、着作权人、网络服务商和社会公共利益之间的利益的新型权利。早在1996年年底，世界知识产权组织（WIPO）通过了《世界知识产权组织版权条约》（《WCT》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（《WPPT》）。《WCT》引入了对于着作权人的网络传播权利的保护，其第8条规定了 “向公众传播的权利”即，“在不损害《伯尔尼公约》第11条第一款（ii）目、第11条之二第一款（i）和（ii）目、第11条之三第一款（ii）目、第14条第一款（ii）目和第14条之二第一款的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或者无线方式公开传播，包括将作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”.4这里的获得作品即是指用户在自己的计算机上通过网络接收其需要的作品，也就是我们通常所说的交互式使用。《WPPT》则将这些权利扩展到录音制作者及表演者。“伞形解决方案”是外交会议所采纳的：以中立的“提供”概念为基础，同时允许缔约各方在一定的范围内自由地在其国内法律中确定交互式传输的法律性质以及实施《WCT》和《WPPT》规定的相关义务。？’外交会议采用“伞形解决方案”的目的，是为了让缔约双方有权自由决定采用现有或者采用创设新的专有权来适用于交互式传输行为（例如采用发行权、向公众传播权、将发行权和向公众传播权结合适用、或者规定一种新的交互式的“提供权”）。
由《版权条约》所确立的“向公众传播的权利”,对各成员国的国内立法产生了深远的影响。各成员国根据公约所确立的原则，对信息网络传播权作出了相应的规定。6但是，由于各国国情和立法制度的不同，所采取的制度模式也不相同，信息网络传播的表现模式主要有三种：
模式一，主要以美国为代表，在传统的权利体系之中加入该权利，该模式就是用着作权人现有的公开表演权、公开展示权和发行权涵盖作品的网络传播行为，即只要将其法律中己有的向公众传播的权利（公开展示权、公开表演权等）和发行权结合起来，就足以涵盖各种传播行为。
模式二，在不改变现有着作权权利配置的前提下，赋予权利人控制作品网络传播的新权利。该立法模式以日本和欧盟为代表。
模式三，提出一个内容广泛的“向公众传输权（right of publictransmission）”,对着作权的各类作品传播权进行重组，将除复制权外的其他所有传布方式统一规定为一种新型的综合性的权利，既包括通过任何装置或行为使公众观看或接收，也包括有线传播权和广播权。8这种模式以澳大利亚的立法最为典型。
在全球信息化迅猛发展和信息网络传播与传统的着作权相结合的背景下，运用网络来传播作品已经成为一种全新的普遍被大众接受的便捷方式，并逐渐开始与传统的作品传播方式（如出版等）分庭抗礼。网站只有更多地拥有、使用享有着作权的作品，才能对大量的网民富有吸引力，但是如果这些享有信息网络传播权的着作权作者的专有权利得不到法律的确认，那么原有的网络秩序必然会被网络侵权的行为所破坏。在我国，2001年之前的《着作权法》并未对涉及网络传播的行为做出相关规定。我国于2001年10月修改的《着作权法》首次创设了“信息网络传播权”,该法在不改变原有着作权权利配置的前提下，赋予了着作权人、表演者和录音录像制作者以信息网络传播权。这样的制度安排更接近于以欧盟和日本为代表的立法模式。
在此之前，对于网络纠纷案件的解决尚无明确的法律依据。根据我国国情并结合世界知识产权组织的条约，2001年10月27日，第9届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过了《关于修改中华人民共和国着作权法的决定》，在新《着作权法》中，规定了对着作权人信息网络传播权的保护。修订后的《着作权法》在第10条、第37条、第41条中明确赋予了着作权人、表演者及录音录像制作者的信息网络传播权。修订后的《着作权法》对信息网络传播权的定义为，“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”.这一定义与《WCT》中第8条的规定基本相一致。另外，《着作权法》在第47条责任条款中亦进行了相应的增加，规定侵犯信息网络传播权的行为应承担相应的法律责任。
修订后的《着作权法》颁布施行后，最高人民法院依据《着作权法》的规定对其司法解释作出了相应的调整，并于2004年1月7日起施行。2006年7月1日起施行的《着作权法》及《网络着作权司法解释》中为信息网络传播权的保护构建了基本的法律框架。2013年1月1日起施行的‘’最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定“,对信息网络传播权侵权中赔偿的具体数额做出了更为具体详尽的规定。迄今为i:,中国加入了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》，还有《录音制品公约》和TRIPS协议等国际公约。一些国际组织和发达国家为了更加适应数字化时代中版权法的新挑战，纷纷对原有的法律做出修改，或者制定新的法律。新《着作权法》的修改，使得法院在审理网络纠纷案件时具有了相应的法律依据。但在信息化时代中，鉴于网络技术的迅猛发展，随着时代的变化，相当一部分信息网络传播中的侵权问题也随之不断更新和变化，在当前的法律环境下如何更好地解决这些网络侵权问题，也成为了司法实践问题中的难点。
1.2信息网络传播权的法律界定
伴随着网络技术的迅速发展，由于通过网络信息途径传播权利人的表演、作品、录音录像制品的情况越来越普遍，网络传播逐渐影响到社会公众生活的方方面面，另一方面权利人受到的冲击和影响也越来越大。如果对通过信息网络传播的权利人作品不加保护势必会损害其权利，他们创作作品、制作制品的积极性也会被挫伤；另一方面，如果由于过分地保护权利人的权利而导致权利人作品、制品的传播受到限制则会不利于社会的发展与进步。在这种情况下，为了使各方权利与利益得到平衡，必须通过法律来对权利人、网络服务提供者和作品使用者之间的关系作出调整。
1.2.1信息网络传播权的概念
根据我国2001年《着作权法》第10条和2006年《信息网络传播侵权保护条例》第26条的规定，信息网络传播权（right to network dissemination ofinformation）是指着作权人享有的自己或许可他人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。根据我国2013年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条的规定，所谓信息网络是指”包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。“信息网络的核心是计算机网络。计算机网络，是指将地理位置不同的具有独立功能的多台计算机及其外部设备，通过通信线路连接起来，在网络操作系统、网络管理软件及网络通信协议的管理和协调下，实现资源共享和信息传递的计算机系统。10信息网络传播权的确立是网络技术发展对着作权法产生直接影响的结果，与行使广播权一样需要借助有线或者无线的媒介方式向公众提供作品。不过，广播的受众需要在广播组织者广播的时间和传递作品的地点的范围来获得作品，而信息网络传播则使公众获得作品的时间和地点比较自由，信息网络传播权是一项综合性的权利，涉及复制、发行、表演和展览等诸多权利，立法者之所以要单独创、设该项权利，主要目的是为了强调作品在网络空间的传播控制权也属于着作权人。从法理的性质来看，信息网络传播权在着作权中属于财产权范畴。这项权利概念结合了网络数字以及我国国情的发展，并借鉴了我国加入npo后加入的《伯尔尼公约》、《世界版权公约》，和《录音制品公约》和TRIPS协议等。以”信息网络传播权“的形式提出此概念，充分地体现了具有中国特色的借鉴西方优秀法律法规的立法制度。
1.2.2信息网络传播权的主体
信息网络传播权的主体不仅包括一般意义上的着作权人（author），还包括表演者（performer）和录音录像制作者（producer of audio and videorecording）。这里的”表演者“是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。特别注意，在我风2fi0.1年的《着作权法》和世界知识产权组织的《表演和录音制品条约》中并未提及广播组织的网络传播权问题。原因主要在于《表演和录音制品条约》在制定之初，由于技术发展的限制，通过网络及广播组织传播的节目还不普遍，故来自广播组织的呼声并不高。而我国2001年是根据上述两个公约制定的关于网络传播权的规定颁布了《着作权法》，因此关于广播组织相关权利的规定并未提及。
1.2.3信息网络传播权的客体
信息网络传播权的客体主要包括表演（performance）、作品（works）与录音录像制品（audio and video product）三类内容。根据我国2001年《着作权法》第3条规定，”作品是指文学、艺术和自然科学、社会科学工程技术作品“,包括文字作品、口述作品、美术、建筑作品、计算机软件等9类；虽然表演作品在法律上没有明文规定，但是2002年《着作权法实施条例》第5条规定：”表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。“所以，表演是指表演者通过声音、动作和形象去途释文学、艺术作品的行为；录音制品是指任何对表演的声音和其他声音的录制品；录像制品是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。当然，上述作品还必须具有能在网上传播的特点才能成为网络信息传播权的客体。
1.2.4信息网络传播权的内容
信息网络传播权的内容主要包括两个方面：一方面是许可权（license），根据我国2006年《信息网络传播权保护条例》第2条的规定，权利人享有的信息网络传播权受《着作权法》和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。任何组织或者个人通过信息网络向公众提供他人的作品、表演或者录音录像制品，均应当征得权利人的许可。另一方面是获酬权（right of getting paid），通过信息网络向公众提供他人的作品、表演或者录音录像制品的，应当向权利人支付报酬。法律在此作出了 ”除法律、行政法规另有规定的除外“的例外规定，这一规定是为了平衡权利人、使用者和社会公共利益三者的关系，为合理使用和法定许可的设置和拓展预留了制度上的空间。
1.2.5信息网络传播的行为
本文主要探讨的是信息网络传播权的侵权问题，那么，哪些”网络传播行为“可以构成”信息网络传播权“的侵权呢？这一问题的探讨对于权利人追究他人侵权责任和法院认定被控侵权者需要负的法律责任都非常重要。由上述信息网络传播权的概念中我们不难看出，构成”网络传播行为“必须满足两个要求。首先是”以有线或无线方式向公众提供作品“.那么什么是”提供“作品的行为？ ”提供“ 一词译自《WCT》第八条中的”making available“,而它的意思是”使……可获得“,也即只指一种使他人获得作品的”可能性“,而并非他人已经获得作品的状态。12因此，正如无论消费者是否曾经购买，只要书店将书籍放在书架上供消费者选购就构成”发行行为“ 一样，只要将作品”上传“至或放置在网络服务器中，使得网络用户可以任意下载或浏览就构成”提供“该作品，而无论是否有人实际进行过下载或浏览。其次，行为的后果是”使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为“.换句话说，这种行为的传播方式必须是”交互式“,使公众能够以”点对点“的方式”按需“（on demand on a point t6 pointbasis） ”点阅“作品，这就是其本质特征。对法律的解释，应当符合立法目的，特别是要研究新的法规要解决的是原来法规不能解决的怎样的问题。
