3.我国信息网络传播权侵权相关立法及实践中存在问题
随着网络的普及以及互联网技术的发展，信息网络传播权已经成为着作权法领域越来越热门的话题。而侵权责任归责原则则是我国信息网络传播权侵权的核心问题之一，不论是从司法、立法还是理论的角度都需要深入地研究、统一的认识。确定侵权责任归责原则的适用范围并不是最终目的，在确定归责原则的前提下形成一套行之有效的制度规范的体系，以用来更好地保障权利人的合法权利才是最终目的。在司法实践中，信息网络传播权的侵权案件越来越多，但立法的相对滞后，给司法解决这些现实问题带来了挑战。以下是在对我国信息网络传播权的侵权责任之相关规定的考察中发现的，存在在我国信息网络传播权侵权责任制度中的问题。
3.1信息网络传播权侵权责任与侵权赔偿责任的界定不够清晰
《信息网络传播权保护条例》第十八条规定：“违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”在《侵权责任法》中同样列举了侵权责任承担方式，“准确把握条文规定还需弄清下面两个问题。第一，法律规定了侵权责任的责任承担方式，除赔偿损失之外，还有其他承担方式。第二，各类责任方式可单独也可合并适用，可以在信息网络传播权直接侵权中适用，也可以在信息网络传播权间接侵权中适用。”
实际上，间接侵权人才是将网络传播的效果和损害影响扩大的人，而且，在信息网络传播权侵权中的最大受益人也是间接侵权的行为主体。这样一来，在间接侵权人的能力范围内就更应该为其多配置注意义务。信息网络传播权侵权损害的形式是潜在的、无形的，它的数量往往难以估量，并难以证明。损害赔偿无论在立法或是司法中，都是非常重要的，更何况损害赔偿是司法救济的最后筹码，它关乎到赔偿责任关系中权利人的切实的财产权利。在现实案例中，我们最关注的是能否在信息网络传播权侵权行为发生之前就采取措施，将损害的发生和影响降低到最小，而不是在损害发生以后向侵权责任人要求赔偿巨大的损害赔偿金。通过事前预防可以使信息网络传播更为高效，更能防患于未然。在信息网络传播权侵权行为发生前的救济措施首先应当属技术救济，技术救济属于自力救济，事前救济，是通过技术手段预防数字信息技术传播侵权事实的发生。目前，权利人釆取的技术措施主要有两类，一类是控制访问的技术措施，另一类时控制作品使用的技术措施；相应的规避技术措施也是两类，一类是规避访问控制技术措施；另一类是规避控制作品使用技术措施。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第八条第三款也说明了立法者鼓励积极采取技术措施，以防侵害信息网络传播权的行为的发生。我国学者意识到侵权责任与侵权赔偿责任的区别的人中，最有权威的应当属郑成思先生。他曾经说过，我国理论界在侵权法中的误解，多数是来源于语言障碍，很长一段时间都在“infringement”与“tort”之间的产生混淆，前者表示侵害或侵权之意，而后者表示因为侵权而负有损害赔偿责任，显然前者的范围明显大于后者，不仅包括应负损害赔偿的侵权，而且包括一切侵入他人权利或利益范围的行为。“区分它们之间的意义是，在使用过错责任的原则下，行为人存在主观过错是判断责任成立的标准。”infringement“的侵权可以不用考虑侵权人主观状态和实际损害，就可以成立侵权责任。而”tort“的侵权就必须要遵守”无损害无赔偿原则“.
郑先生还指出：”其实外国在论及侵害知识产权时，是从来不用“tort ”,而只使“infringement” 虽然在理论上，我国学者普遍注重区分侵权责任和侵权赔偿责任，但是在我国的立法和司法实践中并没有非常彻底地将二者区分开来。最明显的一个表现就是，在侵权认定中没有采用“无过错责任原则”.因此，我国在完善信息网络传播权的法律法规中，应当进一步地明确侵权责任和侵权赔偿责任的区别和具体适用。
3.2信息网络传播权侵权责任归责原则的立法不够明确
在《信息网络传播权保护条例》的第二十条到第二十三条中，列举了一系列网络服务提供者不承担损害赔偿责任的情形。这些情形都有一些共同点，即：第一，对于网络服务提供者提供的服务不仅只能是纯粹的中介服务，而且这个事实证明提供网络服务的一方应担负责任。那么，我们就可以认为，在信息网络传播权中只要存在侵权问题，我国法律都是先推定网络服务提供者是直接侵权人，且没有区分直接侵权和间接侵权，权利人可以向网络传播侵权责任人即网络服务提供者主张任何诉讼请求，其中包括损害赔偿责任。而对于网络服务提供者来说，他只有证明他提供的服务的行为只能是纯粹的中介服务的行为（间接侵权）/才可以免去承担损害赔偿责任。在我国法律关于信息网络传播权的归责原则中，对信息网络传播权的侵权责任更注重釆用无过错责任原则，因为法律分配给了网络服务提供者的间接侵权责任。我们在解读归责原则时存在着一个误区，举个例子来说，根据我国《着作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制；f乍有合法授权的，应承担侵权责任。有的人将这条规定解读为过错推定责任，如果只从字面意思来看，这条规定的确有过错推定责任归责原则的语言风格。可是仔细分析会发现，该条条文理解为无过错责任原则是更为合理的。
如果有版权人证明合法授权就不涉及主观过错需要举证或者举证倒置的问题，涉及的是一般的法律义务问题，即法律要求任何人不得未经授权复制或发行他人享有着作权的作品（合理适用、法定许可除外）。在私法自治的环境中，只有不违反法律的强制性规定，权利人才可以自己行使权利，也能够授权他人来行使自己享有的权利。所以说，复制经过了授权许可才能真正的合法使用，就不是免责与否的问题了。从这里我们可以得出结论，着作权属于绝对权、专有权，权利人被法律设定了自由活动的范围，所有人都要遵守法律规定在法律许可的范围内行使权利，其他人不能擅自闯入权利禁地，否则就属于侵权行为。根据《侵权责任法》第三十六条的规定，首先权利人要“通知”,如果侵权人不予理会，那么侵权后导致损失扩大的部分应适用过错责任原则和网络用户一起承担连带责任。很明显可以看出，《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》的归责原则是不同的法理理念，这种内在不协调一致的法律对我们在现实实践中司法问题的解决产生了很大的障碍。所以，在对信息网络传播权侵权的归责原则适用上，更需要在立法或司法中进一步进行规范。
3.3信息网络传播权“即发侵权”制度尚不健全
在现实社会中，着作权人与网络服务提供者经常发生激烈争论，《信息网络传播权保护条例》在权利层面上规定了版权人“声明不得转载”的权利，其中第十四条在操作层面上规定了 “通知一删除”的权利规则。《侵权责任法》第三十六条也规定了 “通知一删除”的规则。从这条规定的字面上我们可以读出，在间接侵权中权利人履行了通知义务，这是他向法院请求损害赔偿这一诉求的前提。
也就是说，如果权利人发出了权利通知，网络服务提供者便必须不能以不知情为抗辩“通知一删除”规则的作用是可以证明网络服务提供者具有主观过错，当然，也有其他途径可以证明网络服务提供者的主观过错，权利人只要有证据可以证明网络服务提供者是在明知或应知的情况下对其涉嫌到侵权的作品进行传播。
只有在这样的条件下，才可以适用过错责任原则主张侵权损害赔偿的责任。本文不在此过多赘述“通知一删除”规则的适用和作用，而要提出另外一个问题一一权利人在发现（信息网络传播权侵权人）网络服务提供者在网络上传播其享有的着作权作品时，能否直接向法院起诉，获得司法救济？因为网络服务提供者在网络上发布信息方便、随意，而且信息传播的非常迅速，造成信息传播的不可控制性，所以基于信息网络传播权的侵权行为所造成的损害影响和范围非常广。侵权行为发生以后，事后补救的方式，比如民事救济、行政救济是很难弥补着作权人的损失的，因为信息网络传播权的损害是无形的、潜在的，而且搜集侵害证据也是很困难的，即便权利人在事后请求赔偿损失，也很难得到圆满的赔偿。有的人认为，如果运用“通知一删除”原则可以降低成本、便捷、迅速地解决侵权问题，实现权利救济。但是，现实情况中，我们并不认为“通知一删除”规则是一条快速通道，相反，如果适用通知规则，则要经历一段时间过程。首先，权利人要向网络服务提供者发出通知，这一阶段需要一段合理的时间。而网络服务提供者在收到通知以后需要审查通知，这一阶段也需要一段合理的时间。在此过程中，网络传播侵权的行为一直在持续扩大甚至肆无忌惮地蔓延，涉案作品的损害结果恐怕早已加倍扩大化。何况网络服务提供者在审查确有侵权行为存在时，也不一定会立即停止对信息网络传播权的侵害行为。权利人在此时只有基于扩大了损害的赔偿请求法院赔偿网络服务提供者造成的侵害损失，所以，这时权利人又回到了事后救济。我国现行《着作权法》第五十条规定：着作权人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉BU向人民法院申请米取责令停止有关行为。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。英美法系的“即发侵权制度”与该条规定如出一辙，说明我国着作权法在侵权方面在不断地进步和发展。在传统的侵权理论里，主张的是“无损害无救济”,等到真正发生损害后经过严格的诉讼程序再诉至法院，而“即发侵权制度”是在诉前就可以向法院提出“停止侵害”的权利请求，这对预防信息网络传播权的侵权行为的发生和扩大具有至关重要的意义。但是对于权利人来说，此时发现网络服务提供者正在网络上非法传播其作品，并没有证据证明有实际损害发生，也就无法证明侵权人存在的主观过错，那么权利人就无法向法院提起侵权诉讼，请求判令侵权人停止侵害的行为。这就回到了我们前面提到的那个问题：权利人在发现（信息网络传播权侵权人）网络服务提供者在网络上传播其享有的着作权作品时，能否直接向法院起诉，获得司法救济，并在诉讼前或诉讼时申请法院发出停止侵害行为的“临时禁令”.虽然我国法律中有规定“即发侵权”的诉讼，却没有明确规定“即发侵权”的适用范围和构成要件等问题。因此，这些问题在知识产权的律法上都需要进一步完善。
