当前国际私法中保护弱者权益的体现

　　2当前国际私法中保护弱者权益的体现

　　2. 1国际私法基本原则和制度对于弱者权益的保护

　　2. 1. 1增加冲突规范中连接点的数量

　　国际私法中的冲突规范是选择准据法的前提，对于弱者权益保护在不改变这一国际私法适用传统的基础上，增加连接点的数量，将有利于一方当事人或者说同弱势一方当事人联系较为紧密的因素作为连接点能更好的保护弱者的权益。例如1973年的《关于扶养法律适用的海牙公约》，在规定扶养义务法律选择时首先规定了适用扶养权利人惯常居所地法；但是如果适用该法时抚养权利人不能从扶养义务人处获得扶养时，则适用抚养权利人和扶养义务人的共同本国法；如果根据共同本国法仍不能从扶养义务人处获得扶养时或无共同本国法时，则适用受理法院地法。5在欧洲一些国家的立法中，扶养关系的连接点由最初扶养人住所地到后来增加了被扶养人的住所地或国籍作为连接点，就是因为被扶养人是所谓的弱者，适用其住所地的法律，能有利于更好的保护他们的利益。

　　2. 1.2对“意思自治”原则的限制来保护弱者权益

　　意思自治原则从古老的罗马法中的契约自由发展而来。而在16世纪法国学者杜摩兰在《巴黎习惯法评述》以及《论罗马法与现行法》中提出“但当事人另有表示的除外”这一意思自治原则的雏形开始，意思自治原则就被广泛的传播，在民商事法律中被不断的引用，成为重要的原则。根据民事法律关系中的意思自治原则，当事人有权根据自己的意愿来决定民事法律关系的产生、变更、消灭，自主的选择所适用的法律。表面上看意思自治原则赋予双方平等选择的权利，但是在实践中，由于某些因素的差异会导致双方当事人地位的不平等，强势一方的当事人会利用自己的优势去压迫弱方，利用意思自治原则侵害弱方的利益从而使得自己获利。所以为了保障弱方当事人的权益，限制意思自治原则是非常有必要的。国际上的一些国家通过在法律中加入强行法的规定对于涉外消费合同、涉外劳动合同、涉外侵权合同中，出于对于弱方当事人的保护，对于法律选择的范围如当事人不能选择与合同没有关系的法律，不能排除与弱方当事人密切相关的法律，以及选择适用法律的主体比如赋予弱者单方法律选择权或者弱者法律选择的优先权等这些方面进行了规定。这些限制能避免意思自治原则的滥用，更好的保障弱方当事人的权益。总的来说，意思自治原则是实现公平和正义所不可或缺的。

　　涉外民商事法律关系中的当事人因为国籍的差异，要受到不同法律的规制，这些法律规定的内容大相径庭，甚至完全相俘，而作为具体案件的当事人在行使权力的过程中同时遵循几个完全不同的公平正义的观念是很难做到的。因此，赋予当事人自由选择法律的权利，由当事人自己选择一个最能符合其实际需要的法律来规定当事人间的权利和义务成为一个合理的解决办法。6意思自治原则体现了当事人对于自己权益维护最真实的诉求，是保护自己权益极为有效的一种手段，同时也顺应当前涉外民商事交往的要求，有利于国家经济的发展。

　　2.1.3直接适用“强行性规定”进行保护

　　国际私法中法律的援引和适用主要是通过冲突规范的指引来完成的，但是在现实的民商事法律关系中双方当事人实力、地位的悬殊，协商一致的选择实现起来极其困难，以资本主义经济危机的为导火索，“直接适用的法”这一概念被学者提出。国家制定一系列强行性的法律规定，直接应用于那些比较特殊的领域，从而保障本国的国家利益。在国际私法体系中，不通过冲突规范的指引，不考虑当事人的意志而直接适用一国法律规定的有关民商事法律关系的条款，在近年逐渐成为保护弱者权益的一种方式。直接适用“强行性规定”是积极的排除不利于弱方当事人法律的适用，并且在另一方面这一适用规则使得国际私法的体系进一步得到完善，避免了只能通过冲突规范选择准据法这一种法律适用方法，使得弱势一方当事人在援引国际私法保护自己合法权益的时候有更大更多的选择范围和空间。但是值得注意的是，国际私法毕竟属于“私”法，所以“强行性规定”应该有一定的限度和范围，使得“强行性规定”与冲突规范有机的结合起来，这样在完善国际私法体系的同时，又不失国际私法的精髓，同时也为更好的保障弱者权益提供了更多的选择与途径。

　　2.1.4适用公共秩序原则进行保护

　　国际私法上的公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。7保护弱者的权益可以禁止援引一些国家因为违反公共秩序原则的法律，例如德国最高院就曾经因为一个船员雇佣合同因为胁迫适用了德国法而将其撤销，而根据德国法，这个案子本来采用土耳其国际私法来进行审判。因为土耳其的法律没有规定胁迫是合同可以撤销的原因，德国法院认为这一规定不符合公共秩序原则的规定，不利于对于雇员这类弱势群体的保护，因而决定不适用土耳其的法律，从而根据本国法将合同撤销。由此可见，在司法实践中，法官也可以根据公共秩序原则进行自由裁量，在必要的时候维护弱者的权益。

　　2.1.5 “最密切联系原则”对于弱者权益的保护

　　最密切联系原则是指法官在审理案件时，根据案件性质在案件有关联的众多客观因素中选择具有最密切联系的因素，然后由这个最密切联系因素的指引找到这个案件应该适用的法律。最密切联系原则的确立，突破了以往教条、模块化的通过冲突规范选择准据法的方法，赋予法官自由裁量权，使得案件的审判更加公平合理。从19世纪萨维尼提出“法律关系本作说”开始最密切联系原则就开始形成并不断的发展，在合同领域、侵权领域、婚姻家庭领域都被广泛的适用，各国的法律以及国际条约都将其纳入，最密切联系原则逐步成为国际私法的重要原则之一，同时也直接规定在很多国家的法律当中。例如，2005年《乌克兰国际私法》第66条规定“父母和子女的权利义务适用子女属人法或者与相应关系有密切联系的法律，如果此法对子女更有利。”为什么最密切联系原则能够成为保护弱者权益的方式之一呢？因为最密切联系地的法律是与民事法律关系当事人最为密切的法律，在法律的制定时立法者基于对可能涉及的当事人的了解并且对于案件可能涉及到的法律关系进行了最全面最细致的考量，最密切联系原则的适用具有很强的灵活性，同时与追求实质正义相辅相成，所制定出来的法律相比其他国家的法律来说更能保障当事人的权益。同时，“最密切联系原则”不仅能很好的保护弱者的权益，同时也是法官在自由裁量时选择法律的重要标准，让法官选择法律限定在一个范围中，这样就避免了因无限制造成适用法律困难、选择时间过长，或者无法在众多密切联系的法律中加以选择，或者法官滥用自由裁量权，选择与案件没有关联的法律，从而影响审判的公正性。所以“最密切联系原则”的适用，能够保护弱者权益，同时遵循保护弱者权益这一理念又能克服最密切联系的缺点，达到双赢的效果。

　　2. 1.6适用“有利于原则”保护弱者权益

　　有的情况下，适用通过最密切联系原则指引出来的法律未必都能保护弱者利益，有的情况下仅仅是表面上看起来符合弱者权益，或者说并不是最能保护弱方当事人利益的，这就往往需要与其他原则相结合，例如“有利于原则”.有利于原则顾名思义就是适用有利于保障弱者的法律，这一原则在笔者看来无疑是保障弱者权利最直接最有力的一种方式。有利于原则最主要体现在婚姻家庭关系中，如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定，“如果损害发生地法对受害者更加有利，以该法作为准据法。” 8奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》第22条规定：“非婚生子女因事后婚姻而准正的要件，依父母的属人法。父母的属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。” 9传统的冲突规则，“有利于”规则与传统的冲突规范相比不仅更加灵活而且体现出国际私法对于实质正义的价值追求，给予法官裁判上更大的自由裁量的空间，同时它的直接的结果导向性也保证了有利于弱者的准据法能够得到直接的适用。与“最密切联系原则”等其他原则相比，“有利于”原则在实际中的运用对于弱者的保护是最直接和最有效的。丨02. 2对弱者权益保护在不同领域的具体体现。

　　2. 2. 1涉外婚姻家庭领域

　　家庭作为社会的重要组成单位，它的稳定对于国家来说具有重要的意义。而使得家庭和睦的方法就是尽可能的使双方平等，保护处于相对弱势地位一方的权益。婚姻家庭关系主要包括夫妻关系、父母子女关系、监护关系等。妻子大多数由于先天的生理原因在体能上以及后天的经济状况上相对于丈夫来说可能处于弱势；未成年子女相比于父母在生理和社会生活技能上处于弱势；被扶养人更是完全依赖于扶养人所以也是弱者。婚姻家庭关系本来就因为既包括身份关系又具有财产关系相比于其他领域复杂，如果再涉及涉外因素，每个国家因为种族、历史、信仰等等原因对于婚姻家庭领域有着不同的规定就更为复杂了。从维护国家稳定的大局出发，让家庭和睦就要使得在婚姻家庭关系中处于相对弱势地位的一方的权益得到保护，世界各国制定了一系列的法律规定来保障他们的合法权益。

　　在大多数国家都通过出台相应的法律，明确规定女子和男子在婚姻中处于相同的地位，婚姻关系中的男女平等已经普遍所被倡导，但是妻子在生理状况、经济条件等方面相对于丈夫来说还是处于弱势的地位，这就要求国际私法在调整国际婚姻关系的时候要适当的对弱者进行保护。在案例方面，英国着名的第？尼科尔斯诉寇利尔案（De Nico丨S V. Curlier. 1900）是很好的例子“.夫妻两人的国籍国和住所地以及婚姻缔结地国均为法国，结婚时没有明确约定财产如何分配。根据法国法，在这种情况下，夫妻双方现在和将来的所有财产，都应受法国所谓夫妻共同财产制的支配。随后夫妻将住所地搬到英国，随后丈夫死亡，在所留遗嘱排除了其妻子根据法国夫妻共同财产制应得的权利。妻在英国起诉要求取得其依法国夫妻共同财产制所得享有的份额。根据英国的法律，本案应该适用英国法双方之间并无任何明示或默示的合同。所以，夫妻之间是否存在一种明示或默示的合同成为本案争议的焦点。最后英国上议院对其冲突规范中的默示合同这一概念作了不同于国内法上意义的解释，认为法国的夫妻共同财产制可视为该夫妻之间存在的一种默示合同，从而使妻的请求得到支持。这一案件表明英国法院出于对弱者权益保护的考虑，没有按照传统上法律的规定适用英国法，而是适用法国法，让妻子获得了财产的继承权，充分证明了在婚姻家庭关系的实践中对于弱者权益。的保护。再比如德国《民法典施行法》第17条第3款规定：”……如果法律没有作出规定，则只要符合下述条件，夫妻一方可依德国法提出供养补贴要求：

　　（1）如果夫妻一方在婚姻存续期间就得到位于联邦德国境内的另一方的供养或补贴的；（2）如果在婚姻关系存续期间，支配婚姻人身效力的法律对供养补贴作有规定的。在上述两种情况下，应根据夫妻双方的经济状况，包括在国外期间的状况，决定供养和补贴，并尽量做到公平合理。“ 12这一法律规定中的”公平合理“极大的体现出德国立法对于弱者权益保护的重视，不仅体现公序良俗原则对于弱者权益保护，让法官在自由裁量的时候能够更好的保护弱方当事人的利益，同时又没有把弱者简单的等同于女性，而是根据双方的经济实力来认定，这不仅体现出男女平等的理念，同时其先进的立法水平也不得不为人所叹服。在夫妻关系以外的扶养与监护关系的保护中，应用较多的是”有利于“原则。

　　由上文可以得知，有利于原则在对于弱者权益保护的优越性，而在扶养与监护这种关系中，强弱差异较为明显，”有利于“原则的适用，直接规定出适用有利于被扶养人或者被监护人的法律，无疑对于他们来说是一个福音，相比于其他原则来说是更有效的一种方式。除了有利于原则，有的国家还通过增加连接点或者适用特定的连接点这一方式来保护弱者的权益，如在美国的判例中，非婚生子女能否因其父母事后婚姻而获得或可能获得准正，重叠适用该非婚生子女出生时父亲住所地法和其父母事后婚姻举行时父亲住所地法。13

    2. 2. 2涉外合同领域

　　意思自治在涉外合同中起着举足轻重的作用，是双方意思表示达成一致的最主要原因。意思自治原则体现了权利本位的思想，能够使双方当事人明确法律后果，使得双方的法律关系在一定时间内稳定存在，及时的解决双方的分歧，降低达成合作的花费，将”契约自由“淋璃尽致的体现，所以被大多数国家所认可。

　　但是各国出于对由于各种原因在地位上处于弱势一方的保护，在意思自治原则运用的时候都会加以限制，从而实现真正的实质正义来保护弱者的权益。当前国际上意思自治原则在涉外合同领域的应用通常都遵循一定的规则：首先，在涉外合同中以适用这一原则为基础，法律的选择根据双方意思表示达成一致来选择，但是对于选择进行一定的限制，比如根据强行法的规审排除一些不利于弱方当事人或者必须适用某些有利于弱方当事人的法律。奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》第41条第2款规定：”在涉及奥地利法律的强制性规定的范围内，损害消费者的法律选择不发生效力。“ 141986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第29条第1款规定：”当事人的法律选择不允许规避买主有其惯常居所地国家的法律关于保护的强制规定。“ 15在涉外劳动合同中由于雇员在经济实力、社会地位远不及雇主，不得违反法律的强行性规定体现的更为明显。原则上允许双方协商，选择所适用的法律，但一些强行性规定不能被规避或取消，从而能最低限度的保障劳动者的权益。如奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》第44条第3款规定：”……但在涉及第一款和第二款所指的法律的强制规定的范围内，对受雇人不利的明示的法律的协议选择亦属无效。“ 16再比如对于法律选择的主体进行限制，有优势一方的当事人不能选择或者选择权有限。比如雇主不能利用自己的优势地位选择法律，排除本应适用的有利于雇员的法律，将不利于雇员的法律强行适用。还有的对于法律选择的范围有明确的规定1966年《波兰国际私法》第32条规定：”劳动关系，依当事人所选择的法律，但选择的法律须与该劳动关系有一定联系。“ 17这一规定的意义在于客观上能使得案件在一个有利于保护弱者的状态下得到解决，明确范围内的法律必定与案件有着一定的联系，从而有助于双方矛盾的调和，并且能够使得当事人做出更充足的准备。

　　其次，适用最密切联系原则就是在当事人没有选择出所适用的法律，这是一般就选择与当事人联系最为紧密的法律，这样也是为了更好地保护当事人的权益。《美国冲突法重述》规定以”合同要素分析说“作为适用最密切联系的方法，并且具体规定了最密切联系的7个因素，其中有法院地的相关政策、其他利害关系州的相关政策、特定领域所依据的政策等，这些都是与有利原则相关联的，使有利于弱者的法律得以适用。I8有的国家则是规定在当事人没有自主选择所适用的法律的时候适用消费者经常居住地的法律，1987年《瑞士联邦国际私法》第120条规定，”消费者为购买与其业务或商务活动无关的、专供个人或家庭使用的物品而形成的消费合同，适用消费者习惯居所地国家的法律。“ 19这一规定在一定程度上来说是立法者认为消费者的经常居住地的法律具有能够保障其权利的能力，但是在实践中，消费者经常居住地的法律并不都是先进的、能够使得其权益完全得到保护的，这也是有的学者所反对这一立法的原因。而笔者前文己经阐明”有利于“原则在这一点上能够比最密切联系原则更好的保护弱者的权益，但是当前涉外合同领域还没有完全的将”有利于“原则完全的引入，如果将涉外合同中有利于消费者、受雇者等弱势一方的法律作为寻找准据法的连接点，这无疑将会实现对在法律关系中处于弱势一方当事人最大限度的保护。

　　2. 2. 3涉外侵权领域

　　在涉外侵权领域，被侵权人相对于侵权人来说处于弱势的地位，他们的损害不仅是人身、财产这样的直接损失，还有精神遭受痛苦，或者损害结果有一定的潜伏期，给受害人造成漫长的影响，使得索赔变得艰难，再加之涉外因素，就更加繁琐复杂，所以被侵权人权益的保护就成了国际私法很重视的问题，保护弱者权益的原则及制度在涉外侵权领域大部分都有体现。

　　侵权行为与侵权行为地有着很密切的联系，所以目前在侵权领域对于弱者权益保护最主要的手段就是采用增加连接点这一手段，主要是指适用侵权行为地的法律和适用法院地的法律。大多数国家将侵权行为发生地和侵权结果发生地作为侵权行为地的细分，无论是主要的侵权行为还是次要的侵权行为，也无论是侵权行为造成的主要结果还是次要结果都属于其中，这样就无疑扩大了侵权的法律适用，对于被侵权人就可以选择更多的法律，无疑对于保护自己的权益更为有利。

　　而萨维尼认为侵权行为的性质与犯罪相比特别相像，所以为了更好的维护公共秩序和国家利益，在处理侵权行为时应该适用法院地法而不是其他国家的法律。以古罗马为代表的国家采用这一理念，法官根据法院地法来确定涉外侵权案件的责任归属。但是，这一方法存在着很明显的弊端，那就是发源地并不一定与侵权行为有着直接或者间接的关联，当事人很难接受那些僵硬的通过硬性的冲突规范指引所找到的与他们的案件没有必然关联的法院地法，他们认为这样的结果是不够公正的，其他的国家也可能会拒绝执行这样不公正的判决，这样不仅不会保护被侵权人的利益反而还有进一步侵害的可能。面对这一可能存在的问题，一些国家的法律采用了赋予当事人一定选择权的方法进行弥补。”波罗诉洛林煤矿案“就是赋予当事人选择权的一个典型案例，本案原告是一个德国人，在法德交界的莫塞尔的德国一方开了一个包括客房、餐厅在内的度假地点。在他的对面的法国境内有一家发电厂，该发电厂排放出来的烟尘使得原告度假村的绿化遭到破坏，客房无法居住，餐厅无法正常营业，于是商人向法院起诉要求赔偿损失。原告起诉时选择适用法国法律，根据法国法规定，原告能够得到营业损失的赔偿，而根据德国法原告只能获得财产损失的赔偿。最后德国法院依据当事人的选择适用法国法，这个案子充分的表明赋予当事人一定的选择权对于保护他们自己的权益有着很重要的意义。：界上很多国家的法律都采取了赋予被侵权人一定的法律选择权这一立法模式，不同是有的国家规定仅能在在侵权行为地、经常居所地、侵权人主营业地等特定的范围内选择适用的法律。

　　除上述两种立法外，最密切联系原则和”有利于“原则也被普遍应用在侵权领域。奥地利就规定了最密切联系原则，奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》第48条第一款规定”非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉及的人均与另外同一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律。“ 21 土耳其也在《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》将最密切联系原则加以规定。在涉外侵权的案件中，最密切联系原则的规定使得法官在自由裁量的时候充分的考虑弱者的权益，从而保护其利益。有些国家的法律则将最能直接保护当事人利益的”有利于“原则写入法律，比如匈牙利在《匈牙利关于国际私法的第13号令》第32条第2款规定：”如果损害发生地法对受害者更加有利，以该法作为准据法。“ 22与其相同的还有瑞士和前南斯拉夫，这些国家都是规定在侵权损害行为发生的时候在一定的法律选择范围内适用对于被侵权人最有利的法律。目前国际上直接采取”有利于“原则的国家并不多，这些国家的这一做法无疑对于国际私法的完善与发展起到了很好的带动作用。

　　除了上述原则的单独适用以外，有的国家的国际私法还规定比如同时受侵权行为地法与法院地法调整等等规定，整体来看，无论每个国家的法律如何规定在侵权领域中适用的法律主要是侵权行为地、被侵权人经常居住地、侵权人住所地或主营业地等这些地区的法律，在具体的案件中只要以保护被侵权人为目标，根据不同的案件性质，选择最适合的法律即可。