二、 未成年人侵权责任能力概述
侵权责任体系包括侵权责任能力问题、归责原则以及责任承担问题。所以对未成年人侵权责任制度的研讨也不例外。其中责任能力问题是未成年人侵权制度的基础；未成年人侵权制度的基本内容是未成年人侵权行为的归责原则；未成年人侵权结果的责任承担问题则是整个制度的中心思想。下面笔者就从侵权责任能力、归责原则、责任承担这三个方面，以分析比较的方法，着重对我国未成年人侵权制度进行研讨。现代各国虽然普遍认可责任能力制度，但对未成年人责任能力的裁判准则和依据却不一样。
（一） 外国主要国家关于未成年人侵权责任能力的规定
目前外国及地区立法的主流观点有两种：一是未成年人责任能力肯定主义，这里以多数英美法系国家和法国为代表；二是以未成年人在行为时的年纪和该年纪应具备的识别能力来确定未成年人的责任能力，这里以俄罗斯、德国和日本等为代表。
1、英美法系立法，英美法系各国主张行为人是否成年均不影响行为人对侵权行为的过错责任承担，他们认为未成年人在承担侵权责任时就同成年人一样，即使行为人因其未成年人而在认识能力、识别能力和判断能力上有所不足，也应当对本人的侵权所造成的损害结果承担侵权赔偿责任，未成年人是具有侵权责任能力的，能够成为侵权责任的承担主体。未成年的人是不会仅因为其年龄而免除其违法行为对别人造成的不利后果，所应承担的侵权责任。未成年人故意侵权或过失侵权都应当就其过错对他人承担侵权责任。英国成年与否的标准与我国一样都是十八周岁，但他们国家的未成年人同成年人一样要对自己实施的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任，英国的侵权法认为，任何年龄的人对侵入他人不动产上或不动产之内，或侵害他人动产、人身都应被责令承担侵权责任，就损害结果对他人承担侵权损害赔偿责任。行为人不能以自己年纪小、尚未成年作为抗辩理由而拒绝承担侵权责任，受到未成年人侵权行为损害的受害人能够就未成年人的行为提起诉讼，并要求他们对自己的损失承担责任。
2、法国规定。在未成年的人侵权责任能力问题上，法国与其他大陆法系国家均有不同。在上世纪六十年代，法国立法在未成年人侵权责任案件上关于未成年人侵权责任能力承担举证责任的分配，规定作为原告的被侵权人负有举证责任，如被侵权人不能举出有力证据则推定实施损害行为的未成年人不具有判断和识别能力，不需要承担责任。这是他们当时主张的“主观过错理论”所决定的，这个理论认为对自己行为无识别能力和判断能力的年幼的未成年人因为主观上无法预估其行为具有侵权性及可能造成的后果而不存在主观上的故意或过失，因而不应当承担侵权责任。受害人要求未成年人承担侵权责任的，必须证明该未成年侵权人在实施侵权行为时有识别能力和判断能力，否则法律推定该未成年侵权人没有识别能力和判断能力，不对其侵害承担赔偿责任。也就是说因未成年人的侵权行为而受到损害的被侵权人如果主张致害的未成年人需要对自己承担侵权责任，则该被侵权人必须拿出证据证明实施了侵权行为造成了损害后果的未成年人在行为时是具有判断和识别能力的。这是对于未成年人是否具有识别能力和判断能力，智力发育程度是否足以让他们理解其行为危险性问题上，当时法国最高法院则是采用判例的形式作出了说明。但随着社会经济的发展，“主观过错理论”受到了越来越多的质疑，认为其在保护受害人方面存在严重弊端，引起了学术界的广泛争议。到了 1984 年的时候，法国出现了两例着名的未成年人侵权案例，即 3 岁孩童被灼伤自担过错责任案及 9 岁小孩放火后承担赔偿案，法官用这两个判例改变了以往理论，认为未成年人即使没有识别能力和判断能力，实施了加害行为的未成年人也应就其行为承担侵权责任。后这一理论被现行《法国民法典》所认可。
3、德国、俄罗斯、日本等国家立法。《德国民法典》按年龄及识别能力来判断未成年人的侵权责任能力。德国认为 7 周岁以下的未成年人不具有侵权责任能力，7 周岁至 18 周岁的未成年人要结合其实施侵权行为时识别、认识和判断能力综合考虑其是否具有侵权责任能力。
《俄罗斯联邦民法典》则是单一采用年龄来作为判断未成年人侵权责任能力的标准，该法典第 1073 条是规定不满14 岁的未成年人致人损害的，责任应由父母、监护人或其他承担监管责任的教育、医疗、社会保障等机构依法承担，其本人无需承担责任。同时俄罗斯规定十四周岁以上不足十八周岁未成年的人有责任能力，可以单独负担责任。意大利和日本以未成年人在行为时是否可以判断、辨识自己行为的后果，来作为其是否承担责任的基础标准。
这样的规定相当于是将未成年人侵权责任能力的认定交给法官，由法官根据个案情形，自由裁量，对法官的能力要求颇高。
通过上述国外立法，我们可以看出，大陆法系国家关于在侵权责任能力的立法基本是趋于一致的。即多认为未成年人因其年龄原因，智力和精神发育均不完全，应予以特殊的保护，体现在侵权责任能力上就是不承担或不完全承担侵权后果的赔偿责任，而划分未成年人侵权责任能力的标准则是年龄和识别能力。但是，法国的侵权责任法与其他大陆法系各国规定却不同。法国在侵权立法上回避了未成年的人侵权责任能力问题，没有明确列出法条，却在法条中指出了未成年的人侵权责任不可被免除。也就是说在侵权责任能力问题上法国把未成年的人与成年的人置于相同的地位上。认为年龄、认知等问题均不是影响侵权赔偿责任的原因。关于此点，英美法系各国规定与法国的规定有相类似的地方。
二者均未就成年的人责任能力作明示规定，也均不将这一因素当作影响结果的要求来考虑。但是，二者也有不同之处，英美法系在侵权责任制度上将成年人与未成年按不同标准分别给予考量。在英美法系，判断未成年人责任能力需考虑的是与该未成年人同龄的平常孩子的行为应如何，符合常规判断的视为可以承担责任，超出同龄正常孩子判断的则不承担责任。这种衡量标准可能使得法官在未成年人侵权案件进行责任分担时，认为一个同龄孩子没办法完全认识到其行为可以出现的不良结果而使得行为人不用负责侵权责任。英美法系国家的这种以常规判断来衡量行为人认识和识别能力的做法虽然与大陆法系略有不同，但在案件结果上和对未成年人的保护方面与大陆法系是异曲同工的，相对兼顾了各方利益。通过对各国立法例的比较分析，笔者看来，侵权责任能力的定义在各国可能有细微的差异，但各国都在立法上表现出了将未成年人与成年人分别衡量的精神，并用一些特殊的规定来更好地保护未成年人的利益。
（二） 我国未成年人侵权责任能力规定
目前，大部分国家在未成年人侵权责任能力的认定上基本都采取以上两种方法。我国虽然在立法上尚无关于未成年人侵权责任能力问题的直接规定，但《民法通则》和《侵权责任法》确定了否定未成年人的侵权责任能力原则。在我国，未成年人因无民事行为能力或限制民事行为能力而没有侵权责任能力，故可以不对自己的侵权行为负责，但他们的监护人却要代替他们对被侵权人负担民事赔偿责任，这种赔偿责任在我国民法上是一种严格责任。
（三） 我国相关规定的不足之处和完善
1. 不足之处
综合以上外国和地区的立法来看，虽然它们关于未成年人侵权责任能力方面的规定各有不同，但从本质上讲，却都承认未成年人有侵权责任能力，只是在责任能力产生的时间认识上有差异，“侵权责任肯定主义”认为未成年人自出生即具有侵权责任能力，而“年龄+认识能力”则认为未成年人需要满足一定年龄或认知条件方具有侵权责任能力。反观我国立法，少有的奉行未成年人侵权责任能力否定主义。究其原因，应该有以下几点：
（1）未成年人因年龄所限不具有识别能力或仅具有有限识别能力，这使得其对自身行为的性质和后果认识不清。
（2）我国立法把过错当作可以被追究责问的主观意志，并认为只有成年人才能意识到这种主观的意志（精神病人除外），法律可以要求他们承担责任；未成年人或精神病人因自身条件所限无法具有这种意志故而无法被责令承担侵权责任。
（3）绝大部分未成年人没有经济能力，无法对其侵权的行为承担实际的赔偿。立法者们认为未成年人即便被判决就其实施的行为对他人承担赔偿责任，他们也无法实际履行该责任，因为，未成年人大多没有工作和收入来源的，客观上导致其不拥有自己的财产，当然也就无法用本人的财产来独立承担侵权责任。
而一般情况下，未成年人的监护人都有独立的收入和财产，因此其有对他人承担侵权责任的经济能力，规定由监护人承担责任有利于被害人权利的实际保护。
立法者的这些考量仅从保护未成年侵权人和被害人的角度进行了考虑，却忽略了对未成年侵权人的监护人的合法权益的保护，甚至从客观上加重了监护人的责任，这样的规定有悖于民法的平等原则。另外，否定未成年人的责任能力，可能会导致未成年侵权人对侵权行为的不在乎，因为他们不用为自己的行为负责，这样不利于未成年侵权人吸取经验教训，对其也起不到教育的作用。
2. 完善建议
未成年人的侵权责任能力是未成年人归责原则及侵权的责任承担问题的基础和先决条件。笔者建议应对未成年人侵权责任能力做出明确的规定，结合我国实际情况，应借鉴德国立法的相关规定，以年龄和识别能力作为区分未成年人责任能力有无的标准，因为我国未成年人的年龄跨度较大，故可以结合《民法通则》及《刑法》中对未成年人年龄的相关规定，将未成年人侵权责任能力的情况分成以下几类：
（1）低于十周岁的未成年人因侵权行为致使他人受到损害的，由其监护人承担赔偿责任。
（2）十周岁以上十六周岁以下的未成年人，结合其识别、认知和判断能力，确定未成年人是否具有侵权责任能力。这里主要是由法官结合同年龄儿童的一般认知情况予以认定，法律和司法解释也可对一些具体的情况做出规定，以便于司法实践。
（3）十六周岁以上不满十八周岁的未成年人，具有侵权责任能力，在其实施了侵权行为时，应对其自己的行为承担赔偿责任。
未成年人是否具有侵权责任能力并不直接意味着未成年人是否会就其所实施的侵权行为承担赔偿责任。在一起案件中，即使未成年人有侵权责任能力，也未必一定承担责任。这是为了达到我国民法中保护未成年利益的需要，未成年人侵害他人人身应赔偿受害人的损失，但该赔偿责任不能影响其以后正常的生活。
可以在立法中追加规定在未成年人有侵权责任能力却无实际赔偿能力时，该未成年人可以不承担或少承担赔偿责任。
