三、 未成年人侵权责任的归责原则
未成年人侵权归责原则问题就是确定侵权责任归属的标准和原则。侵权责任法中所指的归责原则是指，行为人在实施了侵权行为，造成了他人损害后果的情况下，应根据什么来明确侵权人的民事责任，划定赔偿范围。有责任能力的未成年人的一个侵权行为可能导致两个责任的发生，除了侵权行为人本人自己责任外，还可能产生监护人责任，这是其与其他侵权责任的不同之处，而这两种责任的归责原则显然是不同的。本段也将围绕未成年侵权人的自己责任和监护人责任这两个方面展开讨论。
（一） 未成年人自己责任的归责原则
1. 过错责任原则
过错责任原则即以行为人是不是有过错来认定其应否承担民法上的责任。
德国就规定行为人要对自己的过错行为承担责任。
就存在过错即承担民事责任这点来说，各国民法争议不大，但对于“过错”是种什么样的过错则有较大分歧，主要有主观过错主义和客观过错主义两种观点。主观过错主义是传统民法理论的主导观点，这种观点认为行为人之所以实施了过错行为，是其主观意志在外在行为上的一种体现，行为人在主观上具有故意或过失，并出于这种故意或过失而实施了违法行为，是主观意志与实际行为的统一。显然，主观过错主义更关注的是行为人的内心意志，但这种内心意志既不容易判断，也很难通过证据证明，在实践中不利于对受害方的保护，因此，随着社会的发展和法制的进程，主观过错主义开始向客观过渡。客观过错主义认为责任是基于客观的不当行为，而与过错无关。
关于过错的认定，多数国家认为未成年人的年龄所对应的智力水平和识别能力作为其过错认定的标准，即未成年人在实施侵权行为时，该行为若符合一般同龄人所能指望的注意标准，则该行为人有过错，反之则不存在过错。
2. 公平责任原则
公平原则是指在行为人均没有过错的前提下，人民法院为了公平起见，依照法律的事前规定，行使自由裁量权判令当事人一方给予另一方适当的财产作为补偿的原则。公平责任的适用有严格的条件限制，前提为当事各方均没有过错；适用的依据是法律的事前明确规定；适用限于适当、合理；准则是社会公平。
作为三大归责原则之一，公平责任是在用过错原则显失公平，用无过错原则又无法律依据时，基于社会公平在双方间进行损害分担。普鲁士是世界上第一个将公平原则体现在法律上的国家，他们在儿童赔偿立法上规定了未成年人侵权责任承担适用公平原则。现在社会经济发展迅速，在现实生活中肯定会存在这样的情况，即受害人很贫穷但是加害人很富有，作为加害人的未成年人拥有自己的财产，比如说可能是童星，那么在这种情况下，虽然按照侵权法的一般规定，未成年加害人不需要为自己的侵权行为承担侵权责任，但是考虑到社会公平，还是可以例外地要求加害人进行损失赔偿。这一规定的存在有着广泛的社会基础，因而在后来绝大多数大陆法系国家的侵权立法当中都能见到。如德国在其民法八百二十九条中作出了例外规定。法国和英美法系国家的侵权立法中却并没有这样的条款，主要是因为这一条款是建立在未成年侵权人免责的基础之上的，是对未成年侵权人免责的例外规定，而法国和英美法系国家在未成年人侵权立法上的一贯态度就是主张未成年人责任自负，尤其是法国，更倾向于保护受害人利益，因此这种例外条款的规定是没有必要的。
笔者认为，公平责任在未成年人侵权案件中起着一种平衡、协调的作用，在倾向于保护未成年人利益的国家实行公平责任，是为了避免对未成年人的无限保护而导致社会矛盾或者社会不公平现象的出现
（二） 监护人责任的归责原则
未成年人由于其自身条件所限，由其造成的侵权责任多由其监护人或者其他负有监护义务的人承担。我国学者对该类特殊侵权有不同的称谓，比如以张新宝教授、王利明教授为代表的学者就称这种侵权责任为“监护人责任”.以杨立新教授为代表的学者认为是“法定代理人侵权责任”.以上学理界的主张都是未成年人侵权责任含义的概括，在表述上虽不相同，但实际本质却相差无几，即认为未成年人作为侵害主体损害了他人权益时，由负有监护义务的主体对其承担赔偿责任。
1. 监护人责任相关学说
（1）替代责任说。是指由监护人代替了未成年侵权人承担责任，这种承担不是因承担者本人的行为而导致的，是为他人的行为承担的责任。也就是说，当未成年人侵权行为发生时，只要监护人所监护的未成年人作出了某种损害侵权行为，则无需考虑监护人是否存在过错，径直由该监护人承担侵权民事责任，当然这种责任承担是代替未成年人履行的赔偿义务。其理论基础是，未成年人受年龄、智力、识别能力和经济能力所限，在承担责任的时候大多无法或不能完全承担起应当由侵权人承担的责任，基于对受害人合法权益保护的考量，应将未成年人的侵权的责任归于其监护人，且在多数情况下未成年侵权人的监护人都是其父母或直系血亲，未成年人拥有个人财产的情况又非常少见，即使有也多与家庭财产处于混同状态，个别明确为未成年人个人财产的掌控权也多在监护人手中，所以由监护人代替未成年人担责更利于受害人权利的实现。
对此，笔者持不同意见，替代责任说实际上损害了监护人的合法权益。首先，监护人无利益。未成年人的监护人多为未成年人父母，无论从法律规定还是伦理人情上，监护人都不能从未成年人处获取任何利益。其次，未成年人的财产监护人不得擅动。未成年人大多没有财产，其本人还需要监护人去照顾和抚养，即使有监护人在代有保管的未成年人个人财产，法律规定非因未成年人的利益需要监护人也不得使用。第三，替代责任说超出了法律所规定的监护的范围。对未成年人的监护包括抚养、教育、监督、管理和保护，但不包括代为赔偿。第四，这种替代责任损害了监护人和其他家庭成员的合法的权益。监护人所应给付的赔偿金实际上是监护人本人财产或家庭成员共有财产，用这些财产替未成年人赔偿当然损害了本人或家庭其他成员的合法权益。另外，大部分的大陆法系国家认为，监护人若不能证明自己不存在监护过失情况，即使未成年侵权人对损害的后果不存在过失，监护人仍要承担责任。而监护人本人侵权若不存在过失时，该监护人反而可能不用承担责任，这显然是不合理的。这样做法虽然有利于保护受害人，但在具体实践中可能监护人对自己行为不用承担责任而对他人行为却需要承担责任的矛盾情形；再者，它与对他人行为负责的承担规则实际上是相冲突，因为从法理上讲，如果对他人行为负责，负责任人就会取得向行为人的追偿权，但因为未成年人没有财产，而且与监护人有亲属等亲密关系，监护人的追偿权往往流于形式，即使未成年人有财产，从亲情角度，绝大部分监护人也不会追偿，而个别的行使了追偿权则必然会破坏或影响未成年人与监护人之间的人伦亲情。
（2）自己责任说。
是指监护人因未成年的人侵犯他人权益的行为而承受的责任实质上是直接责任，这是其未认真履行对未成年的人应尽的监督、教育、保护和控制等义务基础上的。当监护人没有尽到合理的、普通人通常认知的或者类似情况下应当尽到的注意义务时，法律推定监护人的这种对监护义务的违反行为与未成年人侵权行为之间存在因果关系，除非该监护人能够证明自己在监督、教育、管理未成年人行为上没有过错，此时，受害人为了使未成年侵权人的监护人就其子女的行为对自己承担责任，无需证明该监护人已经实施了过错行为，此种过错是法律所推定的,即过错推定责任。因为监护是法定义务，而未成年人因自身条件所限对自己行为危险性的预知能力比成年人较差，故法律要求未成年人的监护人有防止未成年人对他人造成危险的义务。主张自己责任说的学者认为，未成年人实施侵权行为的原因是因为其父母没有尽到监护义务，对其缺乏教育，也未进行正确的监督和引导，根据因果关系原理，如果由于监护人对未成年人教育管理时没有尽到应尽的注意义务，使未成年人发生侵权行为的可能性随之提高，则两者之间应具有相当因果关系。根据目的说，法律规定监护义务的目的之一，是为了保护可能因未成年人的侵权行为而受害的人的合法权益，若监护人无法防范未成年人侵权的发生，就认为其违反了监护义务，这种违反与未成年人侵权之间具有因果关系。
（3）中间责任说，又称混合责任说。史尚宽认为应按未成年人对应的责任能力来确定监护人的不同责任。张新宝也持这种观点。
专家的说法均是以侵权人在侵权时是不是有认识和判断水平来确定未成年人监护者的责任。在未成年侵权人认识和判断水平的不相同，也影响着监护人责任不一样，所以这样的理论被称为是中间责任。
通过对以上几种学说的简要概述，可以看出坚持监护人责任属于自己责任的观点认为，未成年人致人损害，如果监护人没有尽到监护职责就应该承担这种不利的后果，因为是对自己责任的违反；替代责任的观点则认为，当未成年的人侵犯了别人的权利，负责监管和保护人就要去承担致害行为产生的后果，而监护人主观上是否有过失则不用考虑。该观点是从行为人作出侵权行为时的主观意识，以及识别和认识能力的角度确定该行为人监护人的责任的。
2. 归责原则
（1）过错责任英美法系国家对监护人责任的归责原则就是过错责任原则，因为这类国家均认可未成年人自行承担责任，原则上并没有关于监护人责任的规定，但从其司法判例中却能找到其认可的监护人责任归责原则应该是过错责任原则。过错责任认为未成年人子女造成了对他人的损害，如果监护人没有履行监护职责，存在过错的，就需要监护人承担责任。
（2）过错推定责任是指只要监护人所看护和监督的未成年人作出的侵害行为导致他人损失，即推定该监护人具有过错。这是一种推定过错，不是监护人主观存在的过错，在其表现形式上具有特殊性。
这种学说认为未成年人在实施侵权行为时是否存在过失或有无责任能力均不影响监护人对未成年人的法定监护义务，而监护对未成年人的法定监护义务应包括对未成年人辨识和判断能力的教育，因此只要未成年人实施了侵害他人的不法行为，就可以推定监护人违反了监护义务，需要对该不法行为担责。在这种理论下，要想证明监护人没有过错，不应承担赔偿责任，则必须有明确证据，证明监护人尽到了监护义务方可，而这种“已尽到监护义务”的举证责任由监护人承担。法国即采取过错推定责任。
从《德国民法典》第 832 条中可以看出德国在监护人责任方面虽然也主张过错推定责任，但同时也规定了这种责任的免除条件，即只要能举证在教育监督子女的过程中不存在过错或遭遇不可抗力，就可以不对他人承担责任。
（3）无过错责任持这种观点的学者认为，不论监护人是否未尽到法律规定的对未成年人的监护义务，只要被监护的人所实施的行为造成了损害后果的发生，都由监护人承担责任。持该观点的学者还认为监护人所承担的这种责任是对未成年人的行为代为担责。因为监护义务是法定的，若仅用尽到了这种法定责任为由来免除监护的人的责任，当然不利于保护被侵权人利益；同时，如何确定什么情况是“尽到了义务”,标准很难明确，不利于在现实中掌握。《民法通则》和《侵权责任法》认可的是监护人无过错责任。仅规定了当监护人完全做到了看护和监督义务时对未成年人侵权行为的损害后果应承担的责任，可以减轻。也就是说我国不承认“尽到了监护义务”的免责事由，只要有损害后果的发生，监护人就必须承担赔偿责任，即使监护人确实尽了对未成年人的法定职责，也不能免除其所应承担的责任，只能由法官酌情裁量少承担部分责任。
（4）混合责任该学说主张结合未成年人年龄或者识别能力，对应监护人不同的责任。其中代表是荷兰立法，该法中规定了有关父母亲责任,它将未成年人按年龄层次分成三个不同阶段：所有年龄不足 14 周岁的未成年人给他人造成损害的，其监护人承担无过错责任；达到 14 岁不足 16 岁的未成年人侵犯他人的，其监护人承担过错责任；16 周岁至 17 周岁的未成年人致人损害，其监护人承担过错责任，只对自己未尽到监护义务才承担责任。按照这种规定，不同年龄的未成年人的父母责任就有所区别了，总的来说是按孩子的年龄大小来确定，越小的孩子对其监护人的要求越高。这样的做法既可以保障被侵权人的利益，同时也可以兼顾监护人的利益，不会让监护人过多的承担责任。按照未成年人的年龄层次来确定监护人的不同责任，相对较适合。
（三） 我国相关规定的不足之处及完善
1. 我国关于未成年人侵权责任归责原则的相关规定
我国对于未成年人侵权责任的归责原则并无具体规定，只是在侵权责任法第 32 条中规定了由监护人责任，但却未对监护人责任的归责原则做出详细规定，法律规定的笼统和模糊，导致了我国法学界关于未成年人侵权责任的归责原则争论一直持续不断，现在关于我国《侵权责任法》中归责原则的定性问题现在主要有以下几种学说：
（1）无过错责任说。该学说是我国法学界的通说，包括最高人民法院和多数学者都认为我国的侵权责任法采取的是无过错责任原则。原因就在于：法律规定未成年人因侵权致人损害的，由其监护人承担赔偿责任，从该规定可以看出此处监护人并不是对自己所实施的侵权行为承担责任，而是对未成年人的致害行为承担责任，并且不考虑监护人是否具有主观过错，监护人的责任的成立不以监护人是否存在主观过错为要件，并且我国《侵权责任法》对未成年人致害的侵权责任并没有考虑到未成年人在实施侵权行为时是具有认识、判断和识别能力的，因此也就没有规定未成年人本人具有责任能力，当然亦不能对未成年人自己责任做出相关规定。而由未成年人侵权行为造成的损害又需得到救济，因此只能将未成年人致害责任的归责原则解释为无过错责任原则。
（2）过错推定责任说。该学说对我国有关未成年人致害的侵权责任相关条文进行了分析，认为我国有关未成年人致害的侵权责任的归责原则是以过错推定责任原则为基础，是以公平责任原则作为补充，具体分析来说，《侵权责任法》第 32 条认为未成年人只要实施了造成他人损害的行为的原因就在于监护人没有切实认真的履行该尽的监护职责，基于此推定监护人对侵权行为的发生存在过错。若监护人认为自己没有过错的，需要自己举证。若其能证实自己在监护中确实不存在过错的，可以减轻他的赔偿责任。但是这样一来就不能使受害人的损失得到弥补和补救，这是不公平的，这时就需要依照《侵权责任法》第 24条的规定处理，让监护人与受害人分担因为未成年人的侵权行为所造成的损害后果，以达到能够减轻监护人的责任和减少被害人损失的双重效果。
（3） 笔者同意第一种观点，我国关于监护人的责任应该是一种无过错责任。《侵权责任法》第 32 条第 1 款明确了未成年人侵权应当由其监护人承担侵权责任，这种责任承担是不附任何条件的，不论侵权行为发生的原因，也不论该监护人是否有过错存在，显然这就是一种无过错责任。而该条款中关于监护人尽到监护义务减轻赔偿责任的规定，也只是出于公平的角度考虑而对之前规定的无过错责任加以适当的限制，但并不能否认无过错责任原则的存在。事实上，法院在具体的司法实践中，对监护人义务认定非常严格，以至于适用减轻赔偿责任的可能性几乎不存在，从而十分彻底的贯彻了无过错责任的归责原则。
2. 不足之处
我国关于归责原则的规定没有考虑到不同年龄段的未成年人年龄与识别能力的区别，而是采用了一致的规定。在我国，未成年人指的是所有年龄不满 18周岁的人，这个年龄段的年龄跨度比较大，并且因为未成年人智力和认知能力会随着年龄的增加不断的进步，这导致了不同年龄段未成年人行为能力参差不齐，对这些行为能力不同的未成年人适用同一法律标准进行调控显然是不科学的。如果按现行法律规定，只要这些人致他人损害，就由其监护人来承担责任，那么未成年子女对这些监护人来说就像一颗随时会爆炸的定时炸弹，谁也不知道什么时候子女的一次侵权行为就会导致自己的一无所有，这对监护来说无疑是一种沉重的负担，对监护人是不公平的。另外，始终让监护人替未成年子女承担赔偿责任将不利于发挥法律的教育功能。因为如果一个人的行为不能得到纠正，他很难意识到自己行为的不当之处，那他也不会对自己的行为做出改变。
未成年人侵害他人权益后，如果不对其有所惩罚，他很可能会再次造成其他人的伤害。现在很多年轻人都很叛逆，根本听不进父母的教导，单凭苦口婆心的教育是无法让这些人体会到责任感的，因此对这些人一定要施加压力即让他们自行承担侵权责任，只有这样才能行之有效的防止损害的再次发生，也有利于未成年人更好更快的成长。
3. 完善建议
（1）结合上文对我国未成年人侵权责任能力的分析，笔者建议在立法上规定有侵权责任能力的未成年人自己承担责任，应以过错原则为主，公平原则为辅。认定未成年侵权人是否具有过错，应该适用一般同龄人标准，即低于一般成年人的注意义务标准。因为未成年人在年龄和智力发育方面与成年人相比存在相当大的差异，如果以对待成年人的理性标准去要求未成年人，结果无异于强行让未成年人去遵循一种他们不可能达成的义务标准，按这种无法实现的标准让未成年人承担的责任必然是无过错责任，这样的做法于情于理都是让人无法理解和接受的，因此对未成年人只能设立低于成年人的注意义务标准。
结合之前对责任能力的完善建议，笔者认为这里也应该按不同的年龄段来规定不同注意义务。将未成年人划分为 10 岁以下组、10-14 周岁组 1、14-16 周岁组、16-18周岁组四个年龄组，分别确定其不同阶段的注意义务标准，以具体确定未成年人对其侵害行为是否构成过错。具体来说，未成年人在十周岁，对其可以适用最低的注意义务，即不认定其具有注意义务，对任何民事行为都不具有主观过错，所以不承担责任；其他三个年龄段的未成年人就分别对一些行为有了认识，所以笔者认为可以规定 10-14 周岁和 14-16 周岁年龄段的未成年人应尽一些特定的注意义务，只有当他们对特定注意义务的违反方才构成主观过错；而十六岁当然要遵守前几个年龄段未成年人应注意的义务，法官在具体案件的审理中可以以严于之前年龄段的注意义务而稍低于成年人义务的标准来确定其在是否构成了主观过错。
严格把握公平原则的适用标准，非符合法定条件不得适用公平原则。这是由“公平”本身的性质决定的。因为公平并不是具体的事物，它只是一种人的心理判断，这种心理判断因判断人所处的地位、文化层次、经济状况等情况的不同而得出不同的结论。因为这种不确定性，使得现实中对公平原则的适用只能是法官的自由裁量，而法官也会因为自身素质、观点的不同采取不同的适用规则，这样必然会导致实践中公平原则适用的不确定，增加了不正当使用该原则的可能性，司法不公的情况也会随之出现，这就和公平原则设立的初衷大相径庭了。另外，在实践中对公平原则适用考虑的多是双方当事人的经济状况，原告贫穷而初等富有的情形下可能都会要求被告赔偿一定的损失，这种做法就是公平原则的滥用，会削弱过错责任的功能，不利于约束当事人行为。也正是基于这些原因，公平责任应当谨慎适用，建议以被害人未从其它渠道获得救济且未成年人在承担公平责任的情况下不会影响到其正常的生活为先决条件。
（2）关于监护人责任，应结合上一章节中对未成年人侵权责任能力认定的标准，吸取国外立法经验，明确我国监护人归责原则，即 10 周岁以下的未成年人给他人造成损害的，其监护人承担无过错责任； 10 周岁至 14 周岁之间的未成年人对他人造成损害的，其监护人承担的是过错推定责任。如果监护人能够证实自己履行了必要的监护义务的，可减轻其赔偿责任；14 周岁至 16 周岁的未成年人给他人造成损害的，只有在监护人对损害产生有过错时才承担责任，监护人证明自己无过错存在的，可以免除责任。
