第二章 合意的范围
合意的范围规则主要用以提供判定当事人之间经意思表示的交涉是否最终达成完整合意的标准。笔者认为，其至少应包括以下两个方面的制度安排：一是确定合同至少应包括何种条款，也即确定合同的必要条款范围；二是确定接受意思表示一方应当对对方的意思表示的内容作出何种答复才能认定为当事人的意思表示是一致的，也即确定接受意思表示一方的答复范围。就这两个问题，笔者拟采用比较分析法和历史分析法并结合我国《合同法》的有关规定加以解读。
第一节 关于合意范围的几种立法例
一、传统立法及理论评析
传统合同法理论认为，合同既然是双方当事人就各自的权利义务意思表示一致的产物，那么承诺就必须完全的、绝对的与要约的内容相一致，否则意思表示就不可能完全一致，就可能会出现一方当事人被未经其同意的义务所约束的情况。这样的理论在早期的大陆法系国家和英美法系国家的立法中均得到一致的承认和采纳。
在早期大陆法系国家立法中，承诺与要约必须完全一致的规则被严格遵循。如法国在实践中将要约分为“完整要约”与“限制性要约”.所谓“限制性要约”,指要约内容仅限于合同的基本条件（即必要条款）。此种情况下，依有关判例，对限制性要约的承诺导致合同的成立。所谓“完整要约”,指要约人不仅提出合同的基本条件，而且还提出涉及合同履行的全部附属条件（即非必要条款），如付款方式、交付地、管辖法院等。
在此情况下，依有关判例，承诺人无须对基本条件和附属条件分别表示同意，即使承诺简单化到只是“同意”二字，也可使要约确定的条款从整体上具有履行的效力；与此相反，若承诺人仅同意接受基本条件而反对其附属条件，则承诺无效，合同不能成立。
可见，无论是“限制性要约”还是“完整要约”,承诺都必须是对要约内容的全部接受而不能有任何的不一致存在，因而没有任何的灵活性可言。又如《德国民法典》第 150 条第 2款明确规定：“将要约扩展、限制或者作其他变更的承诺，视为拒绝原要约而发出新要约。”
扩展即增加新条款，限制即取消要约中的某些条款，其他变更即改变要约中部分条款的内容。无论是对要约内容加以扩展、限制还是作出其他变更，均视为拒绝原要约而发出新要约。同时，该法第 154 条第 1 款还规定：“如果当事人双方对合同中所有事项的意见尚未取得完全一致，即使只有一方当事人表示必须全部事项取得合意合同始得成立，在发生疑问时，应认为合同尚未成立。即使对个别事项的合意已有记载，也无约束力。”
据此规定，当事人必须就合同的全部条款达成一致才能认为合同已经成立，即使双方已就合同的必要条款达成一致的意思表示，若对于非必要条款仍有未达成一致之处，仍推定合同尚未成立。
英美法系国家和地区的司法实践和理论中，将承诺的内容必须严格与要约保持一致的规则称为“镜相规则”,即承诺应当如同镜子一样反射要约的内容，而不能对要约的内容进行任何变更。依此规则，受要约人对要约的答复只要与原要约稍有不同，该答复就不能被认定为一个有效的承诺，而只能构成反要约。
阿蒂亚在其著作《合同法概论》中就明确指出：“承诺应当是绝对的和无条件的，而且必须表示愿意按照要约人所提出的各项条件签定合同。一个意图增加或改变要约人所提出的条件的承诺，实际上根本就不是承诺。”然而应当看到，现实生活和经济活动的多样性和灵活性决定了承诺与要约总是很难完全吻合，合同的每一方当事人为了追求自身利益的最大化而很难对交易相对人发出的要约内容完全予以接受，交易双方从来都是从自身利益出发进行讨价还价，相互妥协，并在此基础之上订立平衡各方利益的合同。这种讨价还价在法律层面就表现为：要约--反要约--反要约--反要约……最后可能一方对对方的反要约内容无条件的、绝对的接受从而构成一项有效的承诺。
传统的“镜相规则”表面上看似乎符合“合意”的严格定义，即必须是当事人意思表示的完全一致。但是这一规则实际上难以适应纷繁复杂的现实生活，并且一定程度上与合同法鼓励交易和维护交易公平的立法价值取向相背离。一方面，合同法为鼓励交易，就必须尽量使合同成立而不是使合同不成立，而传统合同成立理论要求承诺内容与要约完全一致，合同很难成立，显然不利于鼓励交易；另一方面，合同法应维护交易公平，实现交易双方的利益平衡，而传统合同法成立理论导致的结果是最后成立的合同必然以最后一个反要约人的意思为准，对另一方当事人而言显然是不公平的。合同法鼓励交易和维护交易公平的立法价值取向要求适当放宽“镜相规则”,在承诺与要约内容有不同之处时不一刀切地认定合同不成立，而是区分不同情况予以区别对待。
二、两大法系国家的立法改革
正是由于传统的“镜像规则”存在上述与合同法立法价值取向相背离之处，大陆法系和英美法系各国立法和理论中逐渐开始对其进行修正。大陆法系国家以《瑞士债法典》为代表。该法第 2 条第 1 款规定：“当事人之间就合同全部实质性条款达成合意，非实质性条款尚未确定的，应当认为合同具有约束力。”
此条将合同条款区分为实质性条款和非实质性条款，若要约中仅包含实质性条款，承诺应当是对实质性条款的全部接受；若要约中既包含实质性条款又包含非实质性条款，受要约人通常只需要对实质性条款予以全部接受就可以认定为已达成合意，对非实质性条款未达成一致不影响合意的达成，进而也不影响合同的成立。
英美法系国家则以《美国统一商法典》为典型。该法第 2-207 条第 1 款规定：“明确且及时表示的承诺或者在合理时间内发出的确认书生承诺之效力，即使它规定了与要约条款或双方约定之条款不同的附加条款，但承诺人明确表示其承诺以要约人同意附加条款或冲突条款为条件的除外。”根据这一规定，即使承诺当中出现了与要约条款或双方约定之条款不同的附加条款或冲突条款，除非承诺人明确表示其承诺以要约人同意附加条款或冲突条款为条件，一般都可以认定为一项有效的承诺。同时，该条第 2 款对于“附加条款”做出了明确的限制性规定，即“附加条款应解释为补充合同之建议。在商人之间，此类条款构成合同之内容，但以下情形除外：（a）要约明确规定承诺仅限于要约之条款；（b）附加条款或者冲突条款实质上改变了要约的；（c）要约人在收到有关此类条款的通知后于合理时间内发出异议通知的。”根据这一规定，承诺可以对要约内容进行非实质性变更而不影响合同成立，但是要约表明不能对任何条款加以变更或要约人对受要约人所作非实质性变更即时表示反对的除外。
三、国际性法律文件的规定
国际性法律文件关于合意范围的规定也迎合了两大法系立法与理论中对传统“镜相规则”加以修正和变革的趋势。
《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）首先在第 16 条为要约内容提出了最低限度的要求，即“一项关于订立合同的建议，如果包含了以下三项内容，即？十分确定？：（1）写明货物；（2）明示或暗示地规定数量，或规定如何确定数量的方法；（3）明示或暗示地规定价格，或规定如何确定价格的方法。”此条实质上旨在确定国际货物买卖合同的主要条款，即标的、数量和价格条款，要约中至少应包含上述主要条款，而受要约人只要对上述主要条款表示全部接受，原则上即可认定合同已经成立。同时，《公约》第 19 条还进一步规定：“（1）对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项发价，并构成还价;（2）但是，对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不作出这种反对，合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准；（3）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”《公约》的此项规定与《美国统一商法典》第 2-207 条的规定基本是一致的，即除非要约人对受要约人所作的非实质性变更即时表示反对，通常情况下受要约人对要约内容进行非实质性变更将不影响要约的效力，不影响合同的成立。只是为了保护要约人的利益，对何为实质性变更做出了明确界定，从而使得非实质性变更的空间十分有限。
《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）第 2.1.11 条“变更的承诺”规定：“（1）对要约意在表示承诺但载有添加、限制或其他变更的答复，即为对要约的拒绝，并构成反要约。（2）但是，对要约意在表示承诺但载有添加或不同条件的答复，如果所载的添加或不同条件没有实质性地改变要约的条件，那么，除非要约人毫不延迟地表示拒绝这些不符，则此答复仍构成承诺。如果要约人不做出拒绝，则合同的条款应以该项要约的条款以及承诺通知中所载有的变更为准。”《通则》的此项规定与《公约》第 19 条和《美国统一商法典》第 2-207 条规定的精神也是一致的。值得一提的是，《通则》第 2.1.14条“特意待定的合同条款”,该条规定：“（1）如果当事人各方意在订立一项合同，但却有意将一项条款留待进一步谈判商定或由第三人确定，则这一事实并不妨碍合同的成立。
（2）考虑到当事人各方的意图，如果在具体情况下存在一种可选择的合理方法来确定此条款，则合同的存在不受此后发生的下列情况的影响：（a）当事人各方未就该条款达成协议；或（b）第三人未确定此条款。”依此条规定，即使是合同的必要条款，也可能基于当事人订立合同时的各种特殊情况而由当事人将其确定为“待商条款”,将其交由进一步谈判商定或由第三人确定，此时虽然对合同的某些必要条款未能达成意思表示一致，却不影响合同的成立。而且就算日后当事人未就该条款达成协议，或第三人未确定该条款，只要在考虑当事人各方意图的前提下存在一种可选择的合理方法确定此条款，就仍然不影响合同的成立。可见，合同的必要条款可以基于当事人的约定而变为普通条款，这一规定体现了合同自由原则。
第二节 我国现行立法之合意范围分析
我国《合同法》对合意范围的规定主要集中在第十二条、第十四条、第三十条和第三十一条这四个条文当中。根据这四个条文的内容，可将其划分为两个部分：第一部分是第十二条、第十四条，这两个条文是关于合同必要条款的规定；第二部分是第三十条、第三十一条，这两个条文是关于承诺范围的规定。
一、合同必要条款
《合同法》第十四条规定了要约的有效要件，根据此条规定可知，要约的内容应当“具体确定”,然而对于如何认定要约内容是否已经“具体确定”却没有规定相应的标准，从《合同法》第十二条关于合同条款的规定也无法得出答案，因为该条所用的表达方式是：合同内容“一般包括以下条款”,即仅仅为当事人订立合同时应当约定那些条款做出例示，而没有做出任何限制性规定，即没有规定合同当中“应当包括以下条款”.
由此可知，仅仅凭借《合同法》的这两个条文，根本无法得知合同应当具备哪些必要条款，进而使得实践中难以认定合同是否成立。
正是基于《合同法》存在的上述不足，最高人民法院在《关于适用<中华人民共和同合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）中对合同的必要条款做出了规定，其第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
据此，当事人名称或姓名、标的和数量为合同的必要条款，当事人对此达成合意的，一般即可认定合同已经成立，除非法律另有规定或当事人另有约定。此规定相较于《合同法》的规定而言具有一定的进步意义，首次明确规定了必要条款的范围，但是仍有存在以下几点问题：第一，当事人名称或姓名究竟是否合同的必要条款？第二，除了标的和数量条款之外，合同是否还有其他的必要条款？如果有的话，必要条款的范围应当采用何种标准来划定？第三，当要约中仅包含必要条款时，受要约人对必要条款表示同意时可认定合同已经成立；但若要约中不仅包含必要条款，还包括非必要条款，要认定合同成立，仅需要受要约人对必要条款表示同意还是需要受要约人对全部条款表示同意？
二、承诺范围
《合同法》第三十条、第三十一条对受要约人作出承诺的范围作出了规定，根据此两条规定可知：（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不能认定为有效承诺，而只能认定为新要约；受要约人对要约的内容作出非实质性变更的，原则上可以认定为有效承诺，但是要约人对该非实质性变更即时表示反对或者要约人在要约中已经明确表示不得对要约内容作出任何变更的除外；（2）所谓“实质性变更”,指的是对合同标的、数量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等条款的变更。
这两条规定实质上借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》第 19 条的有关规定，符合当前世界各国立法和理论中对传统“镜相规则”加以修正的趋势，但是对“实质性变更”范围的规定相较于《公约》第 19 条更为宽泛,使得受要约人对要约内容的任何变更都可能被纳入“实质性变更”,从而使得实质性变更与非实质性变更的划分丧失了实践意义。
三、合意范围的科学认定标准
通过对我国《合同法》相关规定与上文中提到的《瑞士债法典》、《美国统一商法典》《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》等法律文件中的有关规定的对比分析，笔者认为合意范围的科学认定标准应当包含以下三个方面的内容：
1、当事人对合同必要条款达成意思表示一致，原则上可认定已达成合意，合同进而得以成立。
（1）若要约中仅包含合同必要条款，受要约人对要约表示同意的，合同成立；若要约中既包含合同必要条款又包含非必要条款，受要约人对必要条款表示同意的，原则上可认定合同已经成立，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。在对非必要条款未能形成一致意思表示而合同又被推定成立的情况下，可以根据我国《合同法》第六十一条、第六十二条的规定推定当事人的意思表示，或者根据《合同法》第一百二十五条的规定对当事人的意思表示做出合理的解释。
（2）必要条款应当包含以下几类：①作为合同成立之必要要素的条款，即标的条款和数量条款；②合同性质所决定的必要条款，如买卖合同的价格条款、租赁合同的租金条款等；③法律规定的必要条款；④当事人约定的必要条款，即当事人可基于合同自12、当事人可以约定“待商条款”,即当事人根据所进行的交易的特殊性，可以基于合同自由将某些必要条款或非必要条款约定为待商条款，交由后续谈判确定或交由第三人确定，而不影响合同的成立。
3、受要约人对于要约的内容不得进行实质性变更，而只能进行非实质性变更。
（1）若受要约人对要约的内容进行实质性变更，不能认定为有效的承诺，而只能认定为一项由受要约人向要约人发出的新要约；若要约人对要约的内容进行非实质性变更，原则上可以认定为有效的承诺，但是要约人对此种变更即时表示反对或者要约人在要约中已明确表示受要约人不得对要约内容进行任何变更的除外，因为此时要约中的非必要条款已经基于要约人的意思自治变更为了必要条款。
（2）对“实质性变更”的范围规定不宜过大，从合同法鼓励交易和维护交易公平的立法价值取向出发，笔者认为，下列变更不应构成实质性变更：①提出要约中没有规定但为合同的履行所必需的补充性条件，而该条件按照社会一般的公平理念能够被认为是合理的。
如要约中没有规定产品质量检验机构，受要约人在承诺中补充规定检验机构，就不构成对要约内容的实质性变更。②对要约中没有规定的某些法定义务进行重述。
如受要约人在承诺中要求要约人在合同履行过程中和合同关系终止后，依照诚实信用原则，履行照顾、通知、协作、保密、保护等附随义务和后合同义务，又如受要约人在承诺中要求作为出卖人的要约人承担对买卖标的物的权利瑕疵担保责任、物的瑕疵担保责任等，均不构成对要约内容的实质性变更。③承诺中含有对要约中规定的某些条件的抱怨。如受要约人在承诺中附加的以下措辞应当被认定为是有效的：“我接受你的开价，不过我觉得你的开价太狠了点。”这被学者称为“嘟嘟囔囔的同意”.
