第四章 不合意
第一节 不合意理论的基本理论
一、不合意的界定
合意的反面，即为不合意。所谓不合意，是指双方当事人意思表示不一致的情形。
通过前文的论述，我们知道，合意是合同的成立要件。那么不合意作为合意的反对面，从字面上和逻辑上解释，似乎会导致合同不成立，或者至少可以认为，不合意将对合同的成立发生一定的影响。正是由于不合意可能影响到合同的成立进而会影响到合同的生效及最终履行等，我们对不合意相关问题加以研究就显得十分必要了。
要对不合意相关问题进行研究，还有一个问题必须首先明确，那就是应当严格区分影响合同成立的不合意与意思表示的错误。在上文的论述中，我们已经明确，作为合同成立要件的合意是形式意义上、外观上的意思表示一致。[98]
也就是说，只要双方当事人的意思表示从外观上看是一致的，即可认定合意已经达成，合同进而宣告成立。那么不合意，也仅指双方当事人的意思表示从外观上看是不一致的，即双方当事人所表示出来的意思是不一致的。而意思表示的错误，则是指当事人的意思表示存在着内心意思与外在表示不一致的情形，并且这种不一致是由于一方当事人的错误所导致。[99]
这里对当事人意思表示的关注已经不仅仅停留在外观层面，而是注意区分内在的真意与表示出的意思，这已经是意思表示的品质问题了。意思表示的错误并不影响合同的成立，相反的，它的认定必须建立在合同已经成立的基础之上。在合同已经成立的情况下，双方当事人表示于外部的意思是一致的，但是如果此时一方当事人的意思表示存在错误，即由于其自身认识错误导致其表示出的意思与其内心真意不一致，那么法律赋予该方当事人以撤销自身错误意思表示的权利，如果他行使这项权利，那么该合同便被撤销并依法溯及自始归于无效。总而言之，在一方当事人存在意思表示错误之时，当事人之间仍然是存在合意的，合同是成立的，当事人之间存在着合同关系，只是由于该方当事人的错误使得该合同在效力上被认定为可撤销合同。不合意与意思表示的错误是两个层面上的问题，因此不能将二者混为一谈。
二、不合意的类型化
德国学者多根据《德国民法典》第 154 条和第 155 条[100]的规定，将不合意划分为公然的不合意与隐蔽的不合意两类。[101]所谓公然的不合意，即当事人明知其意思表示不一致，也就是说，当事人知晓他们对合同中所有应当予以规定的问题，尚未全部达成一致意见。[102]
比如，双方当事人仅仅只是签订了一个“意愿书”或“意向书”[103];又如，双方当事人约定对其意欲订立的合同需要进行公证，而在尚未进行公证之前，依《德国民法典》第 154 条第 2 款的规定，应认为当事人之间尚未达成合意。对于公然之不合意的法律效力，笔者认为，不能笼统的认定合同不成立，而是应当区分当事人是对合同当中的何种条款意思表示不一致来进行认定。在前文关于合意范围的论述中，笔者提出了关于合意范围的科学认定标准问题，并指出，合意范围问题在世界各国立法、司法实践和理论当中经历了一个由严格的“镜相规则”向对“镜相规则”加以修正和缓和的趋势。[104]
在传统的“镜相规则”之下，当事人必须就合同的全部条款达成意思表示一致才能认定已达成合意，那么在这种情况下，双方当事人就合同中的任何一个条款存在公然之不合意，均会导致对合同整体的不合意，那么合同当然不能成立。但是随着世界各主要国家以及国际性法律文件对“镜相规则”的修正，当事人原则上仅须就合同的必要条款达成一致意见就可认定已达成合意，进而使合同得以成立，除非要约人在事前或事后有明显相反的意见，那么在这种情况下，如果要约中仅包含合同的必要条款，而双方当事人就其中的某个条款存在公然之不合意，仍会导致对合同整体的不合意，合同不能成立；但如果要约中既包含合同的必要条款又包含合同的非必要条款，而双方当事人仅就其中的某个非必要条款存在公然之不合意的，原则上仍可认定已就合同整体达成了合意而不影响合同的成立。另外，如果合同双方当事人按照《国际商事合同通则》第 2.1.14 条的规定将某个合同条款确定为“待商条款”的，即使对该条款存在公然之不合意，也同样不影响合同的成立。
所谓隐蔽的不合意，即当事人不知其意思表示不一致，也就是说，双方当事人对其缔结的合同中的某些条款自认为已经达成了一致意见，但实际上他们对此并未形成一致认识。[105]对隐蔽的不合意的其他相关问题，笔者将在后文详述，此处不再赘述。
第二节 隐蔽的不合意
一、隐蔽不合意的种类
大体来看，隐蔽的不合意又可以分为两类：第一类被称为“遗漏的不合意”.它指的是这样的一种情况，即双方当事人在为订立合同而进行接触和交涉的初期，认为某些事项应当在合同当中予以规定，但在之后的协商过程当中被当事人所忽略，而他们在没有注意到合同规定不全面的情况下便开始实施合同，履行各自在合同中承担的义务。[106]
对此类不合意情形，学者认为并非严格意义上的不合意情形，因为如果正确的解释双方当事人的表示，那么他们彼此的意思是相一致的，即使这与他们对合同的所有问题都加以规定的意图是不一致的，学者据此认为将其称为“合意不全面”似乎更为合理。[107]
但是，在“遗漏的不合意”情形，毕竟存在着当事人就某事项意欲达成合意而事实上未能达成合意而当事人又对此种情况不自知的事实，因此笔者仍将其归入隐蔽不合意加以讨论。
第二类即为严格意义上的隐蔽不合意。它指的是这样的一种情形，即合同当事人对于合同中的某一事项认为已经达成了一致意思表示，但是由于该事项就客观而言，存在着多种可能的理解，而当事人各方对于自己的意思表示究竟应该怎样解释各执一词。[108]
梅迪库斯在他的著作《德国民法总论》当中为此类不合意举出了一个经典例证：双方当事人在合同的价格条款中约定支付货币的单位为“法郎”,但法郎既可以指法国法郎，又可以指瑞士法郎，双方当事人以为以达成合意，但实际上对“法郎”该如何理解则意见不一。[109]
为后文行文方便，笔者将此种不合意的情形称为“语义的不合意”.
二、隐蔽不合意的产生原因
当事人所订立的合同存在隐蔽不合意的情形，在现实生活和经济交往当中是广泛存在的，在很多情况下甚至是无法避免的。隐蔽不合意的产生，可能基于以下几个方面的原因：
第一，作为意思表示工具的语言文字的局限性。
订立合同的过程，实际上就是双方当事人将内在的目的意思、法效意思表示于外部，使内在意思为对方当事人所知晓和理解，并在此基础上达成一致意思表示的过程。为了1如果语言文字本身的含义均是明确的、唯一的，那么合同条款的含义也必定能够是明确的和唯一的，但现实情况却是，语言文字作为对客观事物的反映，与它所要表现的客观事物之间并不是一一对应的关系，这就使得一词多义、多词一义、词不达意、言不尽意的情况频频出现，进而使得当事人所表示于外部的意思与内心真意可能存在不一致。另一方面，语言文字的表达与理解之间又是存在距离和差别的，一方当事人对自己通过一定的语言文字所要表达的意思持一种理解，而另一方当事人则可能持有与之完全不同的理解，进而使得合同中的该事项在当事人的理解中产生歧义。正如拉伦茨所言：“语言是一种不断变化着的、具有适应能力的、常常充满着歧义的表达工具。某个表达方式的意义，可能随着它所处的不同的上下文、它所指的不同以及说话者所属的阶层所独有的表达特点而具有不同的意义。”[110]
如上文所提到的“法郎”一词，既可能理解为法国法郎，又可能理解为瑞士法郎；又如 1960 年美国纽约州南区地方法院审理的福利佳蒙特进口公司诉 B·N·S 国际销售公司一案中，双方当事人达成一批肉鸡（chicken）的买卖合同双方当事人对“chicken”一词的理解发生争议，卖方认为这个词包含了用于煮食的鸡肉，而买方则认为这个词仅仅指用于煎炸的很嫩的小鸡[111];再如 Raffls v. Wichehaus 一案中，双方当事人签订了一份买卖棉花的合同，一致同意由 Peerles 号船将棉花从孟买港运至买方所在地，但是碰巧在孟买港有两艘船都被命名为 Peerles 号，其中一艘于 10 月份起航，另一艘于 12 月份离港，一方理解为前一艘船而另一方则理解为后一艘船。[112]
除语言文字所表达的意思本身有歧义以及当事人对特定语言文字的理解有争议的情况之外，由于标点符号的使用，或者说采用不同的断句方法，也可能导致隐蔽不合意的产生。比如买卖合同双方当事人在合同中约定“货到后付款”,该句中没有使用标点符号，卖方将句子断为“货到后，付款”,在标的物送达买方后要求买方立即付款；而买方将句子断为“货到，后付款”,坚持要等标的物经安装调试并验收合格后付款。双方对这一条款的理解不同发生争议，便构成了隐蔽的不合意。[113]
第二，作为意思表示主体的合同当事人自身的局限性。
合同行为，作为一类典型的法律行为，是私法自治原则的具体体现，是民事主体意思自治的重要表现形式。按理说，民事主体作为一个理性的人，在订立合同为自身设定权利义务之时，会将各种可能的情况考虑周全，在合同中事无巨细地予以规定，以实现自身利益的最大化。但现实情况却是，任何人的认识能力都是有限的，表现在合同订立的过程中就是，某些在客观上来说应当予以规定的事项，当事人可能未加规定，某些当事人在接触与交涉的初期认为应当予以规定的事项，可能由于当事人的疏忽等原因而未能加以规定，进而出现隐蔽的不合意。
同时，由于当事人的认识能力、知识结构、个人经验、社会背景等因素的不同，对合同条款的理解往往是从各自熟悉的领域和自身利益的角度出发，使得对合同条款的理解不可避免地带有自己的看法和标准，从而使双方对合同的理解产生争议，发生隐蔽的不合意。
三、隐蔽不合意的法律效力
讨论隐蔽不合意的法律效力问题，实际上是为了解决这样一个实际问题，即如果合同当事人对于合同的某一条款，对于合同中规定的某一事项存在着隐蔽的不合意，包括“遗漏的不合意”与“语义的不合意”时，究竟是否会影响合同的成立。
如上文所述，合同法的立法价值取向在于鼓励交易和维护交易公平，既然将鼓励交易作为合同法的立法宗旨之一，那么便应当制定与之相配套的各项制度，使得该立法宗旨能够得到贯彻执行。这一宗旨体现在合同订立制度当中，便是要尽可能地使合同成立，而不是使合同不成立。既然如此，为了尽可能地使合同成立，在合同当事人之间发生隐蔽不合意的时候，就应当通过一定的方法，消除此种不合意，促成合同成立。而这种方法，便是合同解释。
在大陆法系国家和地区，如德国，其联邦最高法院试图通过解释消除隐蔽的不合意，认为此时不存在不合意，合同得以成立，只是允许当事人基于意思表示错误而行使撤销权；但如果经过解释，此种意思表示不一致仍不能消除的话，合同则由于内容缺乏可确定性而无法成立。[114]
又如我国台湾地区学者认为，该类意思表示不一致是基于当事人的误解而非错误，原则上应使合同不成立，但是若依交易习惯，某种意思表示仅有单一确定的含义，而当事人一方不知此交易习惯而发生误解，此时是该方当事人的意思表示存在错误，而不是不合意，因此合同成立，只是意思表示错误一方当事人有撤销权。[115]
在英美法系国家和地区，判例认为，依据“禁反言”规则，在当事人就合同条款存在隐蔽不合意的情况下，如果一方当事人赋予该用语并非唯一合理的某种含义，而另一方当事人在对该用语表示同意时明知对方当事人赋予了这一用语这种含义，那么这就是法院应当采用的含义，合同也因此而得以成立，因为若另一方当事人此时就该用语主张并非对方当事人所赋予的含义，则他违反了基于诚实信用原则而产生的“禁反言”规则；如果双方当事人使用了实质上不同的含义，而同时他们都明知或有理由知道对方当事人所采用的含义，则由于双方都违反了诚实信用原则，合同无法成立。[116]
无论采取以上何种解释方法，归根结底，其目的都在于尽可能地通过规范性的解释，对合同存在的遗漏进行补充，使合同所使用的语言文字的意义得以明确化和唯一化，语义矛盾得以消除，从而排除合同中存在的隐蔽的不合意，使合同不因其影响而无法成立。
四、隐藏不合意情形下的合同解释
笔者结合我国《合同法》的有关规定，简要分析在隐藏的不合意情形下合同解释的具体规则。
（一）合同条款隐蔽不合意的一般解释规则
如上所述，隐蔽不合意可以分为“遗漏的不合意”与“语义的不合意”两种情形，对于这两种不同的情形，在对其进行解释时所适用的解释规则或方法也有所不同。
1. “遗漏的不合意”--补充性解释当合同条款存在着遗漏的不合意，也就是双方当事人就某一被认为应当规定的事项未予规定的情形，如果就此合同成立与否发生纠纷，法官往往应当按照法律的有关规定，对当事人的意思予以补充，从而使当事人之间形成完整的合意。补充性解释的具体步骤，在我国《合同法》第六十一条、第六十二条[117]当中有明确的规定。具体而言，首先应当允许当事人就此事项进行补充协议，补充协议若能达成，自然成为原合同的组成部分，并使原合同的合意完整化。如果当事人未能达成补充协议，那么就应当根据合同有关条款和交易习惯来确定该应予规定的事项的内容。如果根据合同有关条款和交易习惯仍无法推知当事人的意思，那么就应当适用法律的任意性规定，运用该任意性规定来推定当事人对该事项的意思表示，弥补当事人意思表示的不足。而这里所说的任意性规定，除了《合同法》总则中第六十二条之外，在《合同法》分则中也广泛存在，如《合同法》第一百四十一条第二款、第一百五十六条、第一百六十条、第一百六十一条等。
2. “语义的不合意”--阐释性解释当合同条款存在着语义的不合意，也就是双方当事人就合同中某一事项的含义存在着各自不同的理解的情形，如果此时当事人之间就合同成立与否发生纠纷，法官则应当按照法律的有关规定，对当事人的意思表示予以规范性阐释，从而使该事项的含义得以明确化和唯一化，进而消除隐蔽的不合意，形成对该事项的一致意思表示。阐释性解释的具体方法，由我国《合同法》第一百二十五条加以规定。[118]
根据此条规定，进行阐释性解释可采用以下五种方法：第一，文义解释，即通过对争议事项所使用的语言文字的通常含义的解释，探寻当事人的内心真意，使双方当事人对该语言文字的理解趋于一致；第二，体系解释，即联系争议事项所涉合同条款的上下文有关条款，从各个合同条款的相互联系、所处位置和总体关系出发，对该争议问题进行解释，以明确其含义；第三，目的解释，即根据双方当事人订立合同的目的对有关争议事项进行解释，使对该事项的理解合乎双方当事人订立合同的目的；第四，习惯解释，即根据当事人的交易习惯对争议事项进行解释，但运用交易习惯进行解释的前提是双方当事人均知悉该习惯并且没有在合同中明示排除该习惯的适用；第五，诚信解释，即根据作为民法基本原则之一的诚实信用原则对合同中有关争议事项进行解释，这既是合同解释的一种方法，又是合同解释应当遵循的基本原则。[120]
（二）格式条款隐蔽不合意的特殊解释规则
根据我国《合同法》第三十九条第二款的明确规定，所谓“格式条款”[121],指的是“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”.[122]
根据此定义可知，格式条款有以下两个方面的特征：一方面，格式条款是为重复使用而由一方当事人预先拟定的，它所针对的应当是不特定的相对人；另一方面，合同中包含格式条款的，在订立合同时不与对方协商，对方当事人对格式条款的内容只能概括的表示接受或者不接受，而不能自由商定格式条款的内容。
格式条款是随着社会化大生产成为社会主导生产方式而逐步在经济交往和商业交易当中产生并被普遍使用的。[123]它的广泛应用极大地提高了交易的效率，降低了交易的成本。但同时，由于其由一方当事人事先拟定并且在订立合同时不与对方协商，从而在一定程度上限制了不特定相对人的合同自由。尤其是现实中各类格式条款的制定者相对于不特定相对人而言在经济上居于优势地位，经常利用这一优势地位制定有利于自己而不利于广大交易相对人的条款，从而有悖于作为民法基本原则之一的公平原则。[124]
基于此，各国立法对于格式合同都规定了一些特殊的规则，以保障交易相对人的合同自由和实现交易的公平。这些交易规则主要有两类，一是格式条款提供方的特殊注意义务规则[125],二是格式条款的特殊解释规则。在此，笔者简要介绍一下后者，即格式条款的特殊解释规则。根据我国《合同法》第四十一条[126]的规定，对于格式条款的解释应当采取以下三种方法：
1. 通常解释规则
这一规则适用于当事人“对格式条款的理解发生争议”时，即当事人双方对格式条款中的某一事项的含义本身不存在争议（没有“歧义”），但是对该事项的具体性质存在争议的情形。比如说，双方当事人在合同中约定“买方在合同订立后，卖方交付标的物之前，应当支付卖方 2000 元人民币。”买卖双方对于“2000 元人民币”这一事项本身，并不存在歧义理解，但是对于其性质究竟是定金还是预付款则存在着争议。所谓“通常解释”,指的就是按照该语词的通常理解予以解释。而所谓“通常理解”,指的应该是该格式条款所针对的不特定相对人在通常情况下对该事项的理解。如上例中，该“2000 元人民币”的通常理解应当是预付款，因为定金在性质上而言应当是一项合同，必须在当事人将其明确约定为定金时才能认定为定金，如果当事人没有明确约定其为定金的，就应当认定为预付款。[127]
2. 歧义不利解释规则
这一规则适用于当事人“对格式条款有两种以上解释”时，即当事人双方对格式条款中的某一事项的含义本身存在争议，即该事项所采用的语词本身有两种以上可能的含义，而当事人双方对其有不同的理解（存在“歧义”）的情形。所谓“歧义不利解释”,就是指在该语词所具有的各种可能的含义当中，选择不利于格式条款提供方的理解对其进行解释。
值得注意的是，歧义不利解释规则的适用并不是绝对的，尤其是当双方当事人已就格式条款的内容进行了深入协商和意见交换，格式条款提供方对于争议所涉语词采用的含义已为相对人所知晓，此时若相对人还要主张该语词应当采用其他含义，依照诚实信用原则，此时就不应当适用歧义不利解释规则，而应按照双方当事人均知晓并同意的含义进行解释。[128]
3. 个别约定优先解释规则
这一规则适用于“格式条款与非格式条款”不一致时。这里首先要明确的是，双方当事人签订“格式合同”并不一定意味着没有进行任何的协商，因为“格式合同”中的条款并不一定都是“格式条款”,某些情况下，在格式合同当中仍有当事人意思自治的空间。
具体而言，主要表现为：第一，格式条款提供方在制定格式合同时可能对于某些条款允许双方商定，比如人寿保险合同中，保险人允许投保人自行确定受益人；第二，订立合同的磋商过程当中，基于当事人的协商一致，可以变更合同当中的某些格式条款。
在上述两种情况当中，当事人的个别约定优先于格式条款，对二者的内容发生争议时，应当按照当事人的个别约定进行解释。
