绪 论
第一节 选题的背景及意义
一、选题背景
营业转让在商业实践中十分常见，其主要表现形式是一方商主体将其特定营利性活动连同该项营利性活动所匹配的财产、负债，以及各种具有实际价值的关系、联络、知识等事实，通常以保持不中断营业的方式，整体转移给另一方商主体，转让方商主体自己则退出此项营利性活动。营业转让在小规模初级商业特别是自然人直接从事的商业活动中具有重要的交易手段价值，晚近随着商业的发展，一些大型企业出现的跨国经营模式以及在公司层面的多元化战略，以及互联网上新式商业的出现，一定形式的营业转让也成为大型商业或互联网商业的重要重组手段。
案例：联想收购 IBM 全球 PC 业务2004 年 12 月 8 日，联想集团与 IBM 以合同方式达成由联想集团收购 IBM 个人电脑事业部的收购交易。此次收购联想集团的收购标的是 IBM 在全球的全部笔记本和个人台式电脑业务及“Think”系列品牌，总计交易价格 17.5 亿美元，包括约 6.5 亿美元现金支付，6 亿美元股权支付，以及 5 亿美元的债务承担。收购之后，新联想实现全球跨国运营，总部设在纽约的 Purchase,同时在中国北京和美国北卡罗莱纳州的罗利设立两个主要运营中心，通过联想自己的销售机构、联想业务合作伙伴以及与 IBM 的联盟，新联想的销售网络遍及全世界。联想在全球有 19000 多名员工。研发中心分布在中国的北京、深圳、厦门、成都和上海，日本的东京以及美国北卡罗莱纳州的罗利。主要的PC 生产基地设于中国的深圳、惠阳、北京和上海。联想的移动手持设备生产基地设于中国厦门。其他主要的制造与物流设施分别在美国、墨西哥、巴西、苏格兰、匈牙利、印度、马来西亚、日本和澳大利亚等。联想拥有庞大的分销网络，在中国有约达 4,400个零售网点为客户提供服务。联想 PC 的合并年收入将达约 130 亿美元，年销售 PC 约为 1400 万台。IBM 与联想将结成独特的营销与服务联盟，联想的 PC 将通过 IBM 遍布世界的分销网络进行销售。新联想将成为 IBM 首选的个人电脑供应商，而 IBM 也将继续为中小型企业客户提供各种端到端的集成 IT 解决方案。IBM 亦将成为新联想的首选维修与质保服务以及融资服务供应商。
该案例的整个交易包括两个部分：IBM 对联想集团的营业转让和联想对 IBM 或其股东的现金支付、股权支付及债务承担。与本文有关的是前一部分即 IBM 对联想集团的营业转让部分，该部分 IBM 将其 PC 事业包括专利、商标、商业秘密、技术、各研发体系、生产体系、采购渠道、分销渠道以及全部人员、客户、支持服务关系方等作为一个具备特定运营能力和盈利能力的财产整体转让给了联想集团，这个营业财产整体不仅包括了上述列举了的和未能列举的各种生产要素具体组成细节，还包括了这些要素之间的互相配套和依存进而在整体上发挥盈利功能的各种关系，这种要素及要素之间的匹配关系都是 IBM 长期经营中形成的，它在整体上承载了 IBM 多年来形成的经营或盈利的必备商业、技术知识，在整体上支持了该营业财产整体上的运营和盈利能力，并且，更为重要的是，这种支持整体盈利能力的整体知识，不是储存在某一部分员工或某一部分技术资料中，而是作为一种整体功能存在于营业财产整体之上的。这种由 IBM 长期经营而适应全球商业生态的适应能力所蕴含在财产整体中的适应性知识和隐形知识系统，才是该项交易中必须通过整体业务转让的营业转让才能实现的。其它各种具体财产要素和关系要素，则都应依据当地法以特定的法律形式实现转移。
上述案例反映了营业转让极为复杂的要求和内容，而截止目前我国的民商事立法，并没有对商法的专属范畴做出界定，有关商事交易活动的基本立法，如统一合同法等，并没有对有关规则及有名合同性质的“民事”或“商事”做出区分。作为商法的基础概念“营业”,实际上至今也没有做出立法上的确认。但实践中具有营业转让意图或特征的交易却日趋繁多，营业转让的全面立法缺位导致司法、执法及商主体营业转让交易法律实施均产生各种各样的混乱。因此，有必要对营业转让的法律规范一作探究，结合我国现有立法框架以，形成对营业转让一致且清晰的法律理解，以指引营业转让商业实践。
二、研究意义
结合我国目前的立法框架，对营业转让法律问题进行相对全面的文本研究，具有如下意义。
首先，结合商业实质及商法基本价值对营业转让进行全面探究，论证揭示营业转让的商法应然规范，对营业转让规范的范畴和内容等提出学理意见，为学理研究增加元素。
其次，结合我国现有立法框架，对营业转让合同进行综合法律分析，确定营业转让的法律定位以指导法律实践。为我国建立完整的营业转让法律规则提供立法建议，为司法实务提供明晰的参考，以及为商主体从事营业转让交易提供正确的法律指引。
第二节 文献综述
一、国外
对于营业转让及其相关范畴，德国民法学者梅迪库斯认为，企业是交易的标的，但企业本身不是一个权利客体。德国商法学者卡纳里斯对企业作为一个交易标的，其相关交易中的问题进行详细阐述。法国商法则建立了对“营业资产”的交易制度。日本学者我妻荣提出企业本身具有独立价值，其他日本学者宇田一明、山下真弘也对营业转让问题做出专门研究。各国的相关研究都肯定了营业转让交易，但都是结合本国的民商立法框架和学理逻辑展开营业转让内涵的相关法律界定与规则设定。
二、国内
对国内营业转让研究文献收集，所见有滕晓春的博士学位论文《营业转让制度研究》，朱慈蕴的《营业转让的法律规则需求》，王文胜的《论营业转让的界定与规制》，以及郭娅丽的专著《营业转让法律制度研究》等等，硕士论文见有吕翔丽的《论我国营业转让制度》，柳立业的《营业转让的法律规制》，郭小杰的《营业转让问题研究》
等。总体来讲，学者们界定了营业与营业转让的内涵，提出营业转让的法律规则需求，亦列举了营业转让的主要规范。但相对来讲，文献对营业转让商业实质的理解与分析存在不足；对营业及营业转让的概念内涵挖掘相对较少，相对也没有与相关实践中的类似问题概念精确比较给予廓清；对营业转让的立法构建和交易的法律实施研究尚存不足；文献似乎也没有着重立足于在我国目前已有立法框架，根据已有立法框架对下对于营业转让规则的法律定性及范畴进行深入讨论。
第三节 研究的范围及方法
一、研究范围
对营业转让的研究可以从不同角度和层面研究，例如，可以结合我国国有产权制度及其改革，以及国有企业改制中国有资产流失的防范角度讨论。本文则主要是从营业转让交易作为一种商事契约的角度，以商人本位而不是社会本位，根据对商业实践中发生的一般性营业转让交易的商业实质的理解认识，结合我国现行立法框架对营业转让交易的应然法律规范进行研究，并提出了营业转让在立法上的建议。本文根据对营业转让价值的认识，并结合现有立法对营业转让内涵进行深入界定，对营业转让的外延做了最大限度的限缩。并依托这项概念结论，对营业转让的应然规范和法律实践展开讨论。
二、研究方法
（一）科际整合
本文尝试借用其它学科特别是商学的认识模型及途径，加深对营业转让的理解并谋求对问题更准确的认识和切入。商法作为一种商人法其价值立场除了法律所固有的伦理性之外，还有营利性和技术性、效率性等。也就是说，商法除了要公平安排商事关系外，更要考虑商人的营利目的以及商业操作技术的要求，以支持交易等商业活动的效率实现商业社会的价值创造需求。因此，对包括营业转让在内的商法调整对象，单纯从法律或伦理角度既无法把握商业事实，也无法确定正当且有效率的规范。科技整合又称跨领域研究，指的是两个或多个学科相互合作，在同一个目标下进行的学术活动。科际整合的研究对象通常是单一学科无法、或是无意对某些重要问题进行研究。就营业转让来讲，营业转让之所以得以实施，以及其对商人的核心意义，以及营业转让的交易双方需要保障最关键交易价值，实际上是一个事实问题无法通过纯粹的法学研究解决，只能借助其它学科的认识进行探索，该部分问题采取法学学科与商学、制度经济学、复杂性科学等跨领域研究。同时，对于法学的子学科包括民法、商法、劳动、行政法等跨领域研究也可以视为一种科际整合，因为对营业转让的研究立足与实际发生的交易以及其实际适用的法律，单纯的商法、民法，或经济法学科意见也不足以对现实法律问题做出切实的解决方案，因此，对于营业转让的法律规范研究部分，也不拘泥于某一个法学门类，而是采取实际问题本身应当被何种具体规则规制的视角，探讨法律问题。
但是，本文所从事的是法律的研究，在设法对营业转让的商业实质进行力所能及的跨学科探究之后，必须利用法学的价值和条理对营业转让的规则以及法律运行进行讨论。这是因为，要解决的问题虽然是整体的，但专业工作却是细分的。本文以最大的专业细分诚意，以最大努力区分清楚哪些是法律问题，哪些不是法律问题：非法律问题谦虚尊重他人思想成果并敢于借鉴消费相邻学科的知识成果，法律问题则恪守法学教条及法律话语。
（二）价值评价
对于本文有关营业转让法律规则的讨论，很多涉及到规范研究，亦即价值判断。本文作为一种法律研究，其首要问题仍是正当性问题，因此对规则及利益分配的评价不能脱离伦理判断。鉴于有关对商法规范的评价不可能不考虑效率、商人的营利要求，以及交易费用等等，但对于规范的分析评价，仍坚持以价值判断为根本立足点。
（三）逻辑与语义分析
法学作为一个人文学科，并非立足于观察实验等科学研究的方法。法律的正当性依据来自于伦理及价值判断，法律的正当性与价值无法通过实证方式检验。因此，对法律的研究是主要是一种文本研究，法律的研究的根本手段就是语言和形式逻辑。由于对法律研究结论的无法通过实证调研方式验证其真理性的特征，或者说法律根本没有所谓“真理性”问题，决定对法律研究的评价只能通过其价值前提、分析方法、以及语言运用的逻辑周延和一致性等形式方法评价。实际上，不论是法学学理还是立法体系，都没有客观实体，其只有依托的语言形式，法学和法律都有待以语言分析的方式去持续塑造。
因此，逻辑和语言分析等文本研究是本文对营业转让法律研究的主要方法。按照德国法学家赫客的意见，“所有的法学研究，第一步都是发现现存的法律规则，如果必要的话，再从这些法律规则中推导一些新规则；第二步是对这些法律规则进行分类和系统化。对法律规则进行分类和系统化是法学研究的终点而不是起点”.
本文基本上就是遵照这个路线，首先澄清概念，在分析现有法律规则，最后提出新的法律规则意见。
（四）比较研究
法学的比较研究在我国使用较多，这在与我国没有现代民法商法传统有关。比较法学最主要的理由是通过比较鉴别最好或最合适的法律制度进行移植。这个愿望是好的，但实际上通过比较法研究结论认为好的制度在实际移植之后，往往效果不佳。这在我国立法领域的例子很多。
这是因为比较法律研究远远不是其看上去那么简单的一件事，其根源来自于对一国法制的基本理解：任何一国现实的法制都主要是演化出来的不是设计出来的。因此法律的合理性恰当性更多来自于历史而不是语言文本的逻辑研判。因此，研究外域法要结合该国的历史展开不能只看文本语义，这种研究事实上是极为繁杂极为困难的，要求也是极高的。因此，本文对比较研究方法持极为谨慎态度。并且，本文也认为外域法研究的目的也不应是博采众长为我所用，而是通过比较别人认识自身，从而对自身法律制度安排做出更加明智的判断。鉴于本文写作限于各种资源限制无法对外域法的基于其历史进行全面研究，对外域法文本的比较研究之作为辅助手段，不作为立论之根本。
