第三章 我国营业转让立法的完善
第一节 我国营业转让的立法现状
我国实行民商合一的立法体例，没有形式上的商法典。
由于我国既没有商法传统也没有民法传统，是否有必要商法通则立法规定商法一般性问题也属可疑。因此，目前我国立法上没有对营业概念的一般法律界定，更没有营业转让的专门规则。
但是营业转让作为一种财产性的交易契约关系，并非处于完全的无法可依状态。在我国民商合一的立法体例之下，我国的现有民商立法，已经对营业转让提供了一定的一般性法律规则支持，具体来讲为我国民商事法律领域的一些单行法如《民法通则》、《合同法》，以及包括《公司法》在内的诸项商主体立法等等。但上述立法只提供了营业转让作为商事交易契约的一般性合同法律规则与法律主体规则，并未提供有关营业转让的法律概念界定以及任何特殊法律规则。
但在我国现行的一些商事、经济的单行法中，确实提到了营业及营业转让的概念。在全国人大立法层面，有《企业破产法》规定在企业破产相关程序中，若管理人转让破产企业的“营业”则应向债权人会议或法院报告；有《反垄断法》将“营业转让”作为政府反经营者集中的行政强制措施的规定。
不过这些规定都不是有关营业转让自身的法律规则，而是在其它经济、商事法律规则中提及营业转让的概念。因此，就目前我国的立法而言，商法意义上的营业法律概念内涵及营业转让特殊法律规则，尚无立法上界定与明确。但已有的民商立法已经为营业转让提供了法律主体及一般合同法律规则的法律规范支持，就整个法律体系来看，对是否存在营业及营业转让特定的法律概念则是持肯定的的态度。但立法对营业转让是否只需提供法律主体及一般合同法律规则的法律规范支持，还是应对营业转让的特殊法律规则进行针对性专门立法支持，还须进一步讨论。
第二节 我国营业转让专门立法的必要性
一、营业转让交易类型具有独特的商业价值
首先，对于营业转让的受让方，主观营业活动及客观营业财产的囊括转让具有的独特的商业效率价值。前文已述，营业转让作为一种特定的交易类型，是要进行主观营业活动及客观营业财产的囊括转让以确保和支持营业作为具备一定盈利能力的适应性知识和隐性知识体系转移。营业转让的标的除了营业中全部被法律确认为财产权利的积极财产之外，还由其他有价值的知识、联络、关系等事实，这包括具有人身属性的商号、作为消极财产债务、合同关系及其它联络、关系、商业诀窍和渠道、人力资源，以及这些全部组合在一起所承载的适应性知识和隐性知识体系等。所有的客观意义上的营业体现了转让方前期探索就此项营业的商业盈利能力的各种投入和历史探索成果，具有孤立财产简单加和所没有的价值。对于营业转让的受让方，除了可以利用受让方包括联络、关系、渠道、品牌等已有的营业组织成果加快营业回报周期外，更可以通过受让既有的客观意义上的营业获得现成的盈利能力，避免知识不足和商业探索造成的巨大潜在风险。因此，营业转让有其特有的交易目标和价值，不能为普通财产方式所替代。而适用普通财产转让的而法律规则也不足以支持营业转让特有内在诉求及的交易内容形式要求。
其次，对于营业转让的转让方，主观营业活动及客观营业财产的囊括转让则是其发挥经商自由，自由调整营业领域并获得营业转让回报的高效交易手段。作为营业转让交易的转让方，可能会基于自身的商业政策或战略发生经营调整，经营的变化可能导致转让方需要退出某些经营业，或者某些营业财产整体失去对转让方的经营价值，在这种情况下，允许商主体转让其营业是商法内在的经商自由的要求。营业的转让方将历史积累形成的客观营业财产囊括转让，鉴于营业财产的整体知识价值，会获得较分割财产转让更高的对价。并且，即便转让方无法取得囊括转让的超额对价，囊括转让营业财产也有利于降低交易费用，让转让方更快摆脱无用的财产回笼现金。因此，营业转让对转让方也是极有价值的交易手段。
其三，营业转让交易的效果无法以公司合并、分立或公司收购方式替代。营业转让发生了营业在商事法律主体之间转移，从营业控制转移的角度来看，公司分立、合并与公司收购也能达到近似实质效果。但营业转让的性质是发生在原持有所转让营业的商主体与受让方商主体之间的一种契约行为，交易双方的法律主体并未发生变化时，因此原营业主体作为转让方法律主体可以通过交易直接获得营业转让的对价。而公司分立、合并与公司收购实际上是公司社员之间的交易，营业转让实际上对于营业法律主体并未实现对价收益，这与营业转让所产生的商业效果是根本不同的。并且，通过公司分立、合并与公司收购来实现营业控制的转移，可能配合公司组织形式的调整，导致相关的公司分立合并程序，会引发其它公司组织上的问题，因此，公司合并、分立或公司收购方式并不能替代营业转让。
其四，自然人企业转移营业必须采取营业转让方式。前面说到，从营业控制转移的角度来看，公司分立、合并与公司收购也能达到近似营业转让的实质效果，但此种情况只出现在公司转让其营业的情况下。我国依组织形式的企业立法中的企业序列，除了公司之外，还有个人独资企业、个体工商户等自然人企业，这类企业的法律人格与其业主的人格不可分离，因此，此类企业发生营业转移不可能像公司一样通过其公司成员变化而企业人格保持不变的方式进行。亦即，自然人企业转移营业只有营业转让一途。
由于上述原因，虽然我国在立法上没有界定营业和营业转让法律概念，更没有规定其特有法律规则，但在商业实践中，各种形式与各种规模的实质上的营业转让仍普遍发生。
二、营业转让交易复杂需要法律提供指导
指引是法律的重要功能之一，在民商法领域，此点更为突出。我国《合同法》分则部分对各种有名的类型合同列举了大量任意性法律规则，其目的意义就是一种法律指引。每种有名合同的相关法律规定，也可以看作是法律推荐给当事人的一个相对规范而又标准化的交易法律方案。法律希望通过这种方式，来指导当事人采取正确的方式交易，公平划分双方权利和义务，以提高交易效率并避免事后纠纷。
在商业实践中，营业本身都具有相对复杂内涵，其形式也十分多样。营业的盈利能力以及特定主观经营上的价值，则更是隐晦难辨不易清晰把握。因此，营业转让是十分复杂的交易。商主体在从事营业转让交易时，因相关交易内容和形式十分复杂，为推动此项商事交易的效率和公平，法律有必要在深刻把握营业转让价值及其规律的基础上，确定营业转让的相关推荐性法律规则，指导商主体正确实施营业转让交易，实现商法的效率价值和公平价值。
三、营业转让具有外部性，须由法律解决合同的涉他事项
前文已述，营业转让中客观营业财产的囊括转让所造成的第三个派生问题是涉及第三人权益的问题，此地第三人是指除了进行营业转让交易的双方商事主体之外的其它具有独立利益的民商事主体。客观营业财产的内容除了绝对财产权利外，还包括债务和各类合同关系等，营业发生转让必然会涉及这些债务和各类合同关系的对方当事人，因此营业转让实际上具有涉他合同的性质。营业转让不仅转让了法律已作确认的积极财产权利，还会转让债务、合同关系、劳动关系等包含消极财产内容的事项，此种转移可能会导致营业转让方的债权人或合同关系人因对方债务人变化蒙受不利，依据合同法的一般原理，此种非完全有利第三人的涉他合同实际是一种为第三人设定负担合同，非经第三人允诺不对第三人产生效力。
但是，为了确保营业转让作为一种不停止营业活动的客观营业财产囊括转移的交易要求的实现，以保证营业转让的效率，就不能完全按照涉他合同一般原则一一取得第三人的允诺才产生对该第三人的效力，客观上要求必须赋予营业转让合同一定的外部效力并对第三人允诺权利的行使进行一定的约束和限制，既顾及第三人的正当权利，也保证营业转让的实施不至于相关法律障碍过多无法实施。此点合同的外部效力要求无法通过营业转让交易双方的内部合同约定来解决，必须获得外部立法支持，由法律确定营业转让的有关第三人的法律规则。论。
第三节 我国营业转让的立法构想
根据上述论证意见，对于我国营业转让的立法可做如下构想：
首先，营业转让专门立法应为合同特别法。
目前我国所采用的是民商合一的立法体例，没有商事通则或商法典对商事关系做出独立界定将其与民事法律关系在法律上做出区分，已经出台的《合同法》作为统一的合同单行法，其调整范围已经界定为除了自然人身份关系之外的包括民事主体和商事主体在内的所有的平等主体之间民事关系合同，该法没有区分商事合同并对其采用不同的立法政策。
因此，作为商事契约行为的营业转让也应纳于一般合同法的框架之下。
同时营业转让交易有其特殊价值及典型性，如前所述，确有必要对其进专门立法予以特别规范，因此，就关于营业转让交易法律规则的专项立法，应当与一般合同法保持相互补充共同完成对营业转让交易调整的法律规范任务。就营业转让专门立法与一般合同法的关系，应明确为特别法与一般法的关系。营业转让合同专门立法是一般合同法的特别法，营业转让合同基于其专门立法，成为在一般合同法之外的立法上的有名合同。
在法律适用的优先顺位上，特别法优先。营业转让合同关系优先受其特别法的调整，特别法未作规定的，受一般合同法调整。此点也符合现行《合同法》对其适用领域所作的排除规定。
其次，营业转让专门立法的调整范围应是营业转让合同的特殊问题。营业转让专门立法在形式上应作为一般合同法的特别法，则其在实质内容上应集中于营业转让合同的特殊法律规则。前已述及，我国立法除了采用了民商合一的立法体例，亦采用了“提取公因式”的立法技术。此项立法技术运用于不同层面并贯彻始终。民法有“通则”,有物权、合同、继承等“分则”,合同法亦有“总则”和“分则”.在已经形成的如此民商法律的法律体系中，为贯彻体系和逻辑的一贯性，应将营业转让特别立法的实质内容集中于营业转让的特殊法律规则，而属于合同的一般规则应交由一般合同法解决。同时，坚持此项实质法律规则的分配原则，其优越性也正是这种一般与特殊规则立法分配所固有的，将在立法形式上形成简洁明晰之美，其内容上不论是法律上还是学理研究上，也大量避免了不必要的重复，节俭立法成本与法学学术上的劳作。
再次，营业转让特别法律规则应是推荐性的任意法。此地的任意法是指营业特别法律规则对于营业转让合同关系内容所作的法律规定，这些法律规定并非绝对强制，应当允许当事人通过确切成立的合意明示予以排除。
对营业转让进行专门别立法的主要直接理由是因为营业转让交易内容复杂、涉及问题繁多，为了指引当事人正确、高效交易，促进交易安全、公平以及降低交易成本，法律应向当事人提供营业转让的典型交易方案。但是，在商法领域，首要的基本原则就是经商自由，法律永远不应该也不可能代替商主体做出商业判断，特别是如营业转让这种涉及在对各种隐晦复杂事实的商业判断基础上须灵活实施的商业交易活动，法律应恪守自己的领地对自身的有限性有深刻的自知之明，不应轻易超越法律的知识能力强制当事人交易。因此，营业特别法律规则应在推荐交易方案简化交易与尊重当事人的而商业判断与商业抉择，以及营业转让涉及第三人事项的处理上，保持谨慎的平衡，进行十分保守的干预。因此，营业特别法律规则中特别是不涉及第三人利益的内容，法律应尽量以推荐性的任意法方式给出。
