第 1 章 绪论
1.1 由一个群体性案件引发的研究课题
2012 年 8 月中旬的一天，一名与南京“小豆丁早教中心”签约的孩子家长找到江苏衡鼎律师事务所笔者的办公室，告诉笔者该早教中心突然倒闭，人去楼空，老板跑路，众多家长的 150 余万预付款不知去向。该家长手持早教中心的“早期教育”合同请求帮助他追偿预付款，并称还有百余名家长与他一样预付款打了水漂，已有二十余名家长已在律师楼下，如果可以帮他们代理这场诉讼，他们百余名家长要一起起诉。帮助受害人义不容辞，作为一名律师--社会主义法律工作者，解决复杂法律问题也是我们的使命。
该案实际上是一个普通的服务合同，孩子家长作为孩子的法定代理人与提供早期教育（一般为 1-3 岁）的教育机构南京“小豆丁早教中心”（隶属南京盛世婴典商贸有限公司）签订早教协议。家长预付 6 个月以上的预付款作为早期教育款项，早教中心按月提供服务。但是风险就出在预付款上。早教中心以赠送大量优惠课程为诱饵，吸引大量家长前来签约缴纳预付款，公司法定代表人在收取了百万预付款之后，卷款潜逃。
①代理了案件之后，笔者开始为追偿寻求法律依据。按照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人只能向合同的相对方追究其违约责任并赔偿损失，按照这个法律依据，当事人胜诉是没有什么问题，但是胜诉后的执行却成了问题，因为公司的账户上已经分文不剩。后来查到该公司的工商档案，发现该公司是一人公司，其公司会计提供证据称该公司的唯一股东兼法定代表人经常违规用款，个人用款与公司用款混为一谈，笔者就依据《中华人民共和国公司法》的相关规定以及“法人人格否认”②理念，揭开公司的面纱，追偿到公司股东身上。但是发现该自然人早已负债累累，甚至被高利贷追的无处藏身。所有可追偿的途径均已尝试，却发现徒劳无功。家长们群情汹涌，到案发派出所报刑事案件，希望以“合同诈骗”罪立案，派出所以经济纠纷为由不予立案，该处理方式又激起更大的群众情绪，家长们又多次到区政府、法院、工商机关要说法，政府部门也是无可奈何，疲于应付。该案后由白下区法院呈送区政法委，家长们也给南京市经侦大队递送请求函均无果而终。
司法人士遇到的最头痛的问题就是该案依照现有法律只能到此为止，没有更好的保护措施。几十名家长拿着形同一纸空文的判决书失望沮丧的情绪令作为代理人的笔者心痛不已。
时隔不久，涉案金额更大的一个预付费案件在同一个城市发生。“2012年 9 月 6 日，南京‘唯嘉健身’两家门店以停业整顿为名关门歇业，未提前通知顾客，即人间蒸发。上万名会员金额损失从几千元到几万元不等，群情激愤，数百会员冲进会所哄抢健身器材，大量会员聚集鼓楼广场，政府方面、警方劝大家理智维权，会员情绪稍稍稳定之后，警方即登记会员损失，等待合理解决办法”①.笔者顺势在百度上搜索了预付式消费的更多案例，案件处理结果如出一则，消费者一旦受害，均很难追偿，受害者在未得赔偿情况下，酿成了大量的群体性事件和冲突。
通观目前所有预付式消费风险的救济方式，已经解决不了该种消费方式受害人的问题，无论监管还是诉讼，均无有效的法律救济途径。而这类问题越来越多，各行各业，各种人群均与预付式消费息息相关，大到几十万会所服务消费，小到一张公交卡均是预付费消费，风险的广度和深度已经到了不得不规范的地步。研究这一课题对于立法和司法实践都具有很大的理论和实践意义。
1.2 立法及研究现状
本文研究预付式消费模式的一般特征及发展的一般规律，在这种规律下如何规范该消费模式，以扬长避短，促进经济健康发展。这个论题在国内外的研究和实践中，日本、美国等经济较为先进的国家对该种消费模式规定较为全面；国内还没有关于预付式消费的学术专着，但是许多学者专家已在这方面做了许多探索和研究。在预付费的定义，功能及监管缺失方面取得了一些共识，但是对于如何进行有效的法律规范各有说法，形不成统一的意见。
在实践操作层面的可行性研究也有欠缺。本文的研究重点在于预付式消费的风险成因以及有哪些方式可以预防和救济这些风险，国外的成熟规定哪些是适合中国的，如何落地等。通过比较研究的方式，糅合各国研究和法律中行之有效的规定，探索适合中国立法和司法实践的规范中国预付式消费的途径。简述国内外研究和实践现状，重心在于探索适合移植于中国的法律救济方式。
1.2.1 国外立法及研究现状
国外一些在预付式消费保护方面做得比较好的国家，在保护预付式消费方面有自己较为合理的法律规定，下面列举两个国家作简要说明。
日本对预付式消费的法律规定。日本在预付式消费的市场准入方面规定的较为全面。在日本发行预付式消费卡（下面简称“预付卡”）必须遵守申报与登记制度。经营者自行发行预付卡的实行申报制度；第三方代为发行预付卡的实行登记制度。无论是申报过程还是登记过程中都有严格的监管措施，监管机构一般为中央政府机关和自律组织，但是监管一般不由某一机构单独负责，而是由中央政府机关与自律组织一同监管。发行人在获得资格后，要接受各方面监督，若有侵犯消费者权益行为，相关机构可以行使监督权取消其资格。申报登记制度的优点是可以从预付卡发行主体资质申请阶段开始，来初步降低发行预付卡的社会风险。除市场准入方面作规定来降低预付卡发卡风险之外，在保证预付式消费模式正常运转方面，日本还实行保证金制度。
日本法律规定，预付卡发行人须对其收取的预付资金交纳保证金。预付卡发行者发卡日之日，所发行之预付卡总额未使用余额超过“法定金额（一般为1000 万日元）的”,应发卡日之次日起两个月内将相当于该发卡日未使用余额的二分之一以上金额作为发行保证金委托距离主营业所最近的寄存机关保管并向相关中央政府机关报告。预付卡持卡人在发行保证金范围内有先于其他债权人受清偿的权利。此外，法律规定在必要时，发行人可以申请第三方为其提供担保，第三方可为其交纳一部分或全部的保证金，以分散发行人承担的风险，更可靠的保证消费者的合法权益。提供担保的第三方必须是法定的银行、信用金库、保险公司或其他有能力的机关，从另一角度为保护预付卡持卡人提供了资金保障。
美国对预付式消费的法律规定与日本有所不同。美国对预付式消费进行规范的法律比较多，许多条款散落在多部法律之中。对我国有借鉴意义的主要有《联邦存款保险法》、E 规则和《资金划拨法》。联邦存款保险法规范的主要是由联邦提供保险的银行和储蓄信贷机构发行的资金预付卡，一般不包括非金融机构发行的。银行或存款机构对于预付卡账户资金有定期审计、上报和按比例缴纳保费的义务，同时银行本身也必须受联邦存款保险公司（FDIC）①的监管。引入第三方保险制度保证预付款的安全，美国将预付款的安全问题提升到了国家金融安全的高度。但是该制度将非银行发卡人的违规行为排除在了调整范围之外。E 规则主要是通过信息公开制度来保证预付卡持卡人的消费权益。该规则规定除了公开预付卡的法定责任限额之外，还须公开所有手续费、服务费；各种用户所拥有收取报告书、文件、收据、对账单的权利；所有将用户资料提供给第三人的场合；差错解决机制，包括便于用户发现错误后报告的通信方式等。美国尚没有将强制将该规则推行于各类预付卡，但许多公司提供 E 规则所要求的服务，并在新产品开发时考虑进 E规则的因素。而《资金划拨法》旨在保证非银行机构发行预付卡资金的安全和稳定。资金划拨法规定从经许可的非银行机构收到消费款起到此款项被消费为止，其用途应受到严格限定。这对于防止发行主体滥用预付款，保证其偿付能力，是很有意义的。
1.2.2 国内立法及研究现状
我国目前没有制定出专门针对规制预付式消费的法律法规，只有个别地区制定了一些尝试性的行政规章，这些规章由于归口部门不甚明确，可操作性不强在实践中得到执行的力度也相当有限。持卡人和发行方在消费过程中产生纠纷时，只能引用《消费者权益保护法》、《中华人民共和国合同法》等一般性的法律条款进行调解，难度相当大。
一些学者和司法实践经验丰富的法律工作者在预付式消费的规范领域也作了一些研究和探讨，在预付式消费的概念、功能以及监管缺失方面取得了一些共识，但是在监管措施及程序上鲜有深入讨论。
1.3 研究方式和研究框架
规范一种新的经济形态使之健康发展，研究方式应有以下三点，其一，通过从经济学、社会学、法律角度分析预付式消费引起的大量纠纷案例入手，就预付式消费的主要特征、种类、消费习惯、需要监管的环节进行研究、梳理，总结出预付式消费模式在各个行业发挥作用的一些共性、规律性；探讨一些属于中国民族特色的个性。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“法律应该与国家的自然状态产生联系；……与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。……还要以居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。”
①其二，运用比较研究的方法对不同国家和历史文化背景下的预付式消费模式的规范进行比较分析，寻找其中的不同和相同之处，并对其在中国的适应性进行分析以及探讨相同的监管措施在中国的不同用法，使我们国家在立法和司法实践中绕过某些国家曾走过的弯路。其三，归纳和总结的逻辑方法，通过对比国外对预付式消费的监管的成熟立法，总结我国预付式消费发展的阶段，分析选择对应的正确的合适的调整方式。
本文所讨论的内容主要分为三个部分，第一部分，界定预付式消费的概念、种类、特征，分析预付式消费产生的主要风险以及预付式消费产生风险的主要原因。规范一种新的经济模式，必须尽可能穷尽其一切表现形式，找到这些表现形式之下所蕴含的一般的共性和规律性，并根据这些一般的共性和规律性找出矛盾不利于预付式消费模式发展的一方面--即找出阻碍其发展的问题所在，加以规范，使该经济模式在更大程度上促进社会经济的发展，政治的稳定。第二部分，介绍预付式消费立法比较成熟的国家的法律规定，分析相关立法的调整对象以及调整方法，考察对国内立法的适应性。比如日本的申报与登记制度、监管制度、保证金制度；美国的联邦存款保险制度、信息披露与隐私保护制度、利益损失救济制度、资金划拨制度；台湾在预付式消费方面做出的一些适合本土特性的法律规定，比如细分行业，明确归口部门等。第三部分，从我国对预付式消费进行规范的必要性谈起，到如何借鉴国外成熟立法经验建构我们预付式消费规范的框架。中国的预付式消费模式在一般服务业大行其道也是最近几年的事情。最先进行预付式消费的是一些垄断行业，譬如公交、通信等，这些行业涉及到民生，由国家控制，也由国家作为强力后盾，虽不存在“跑路”等问题，但是霸王条款等不平等合约情形也多有发生。后来随着经济的发展和人们消费抗风险能力的逐步提高，预付式消费在一般的服务行业也越来越普遍，由于经营主体良莠不齐，发卡动机多有差别，产生的纠纷矛盾也越来越多。由于小额大众，通过诉讼途径维权得不偿失，于是就酝酿了诸多的群体性事件，令政府和相关执法部门陷于非常尴尬的境地，该种事件频频发生，政府的公信力也受到影响。国内在这一方面的法律规定还是空白。国外预付式消费的发展历程与我国大体相仿，但是已经在规范这一经济模式方面积累了相当多的经验，我国应结合自己的实际，参照先进国家的调整方式来创造属于自己的调整方式，保障预付式消费模式的健康有序发展。
1.4 创新点
尽管一些国家对预付式消费的立法经验已经相当成熟，但是鉴于法律的滞后性仍有部分不尽如人意之处。我国虽然在预付式消费法律规之方面仍属空白，但是进行法律移植也不能完全照搬照抄，一则是我们不必再走一些国家已经走过的弯路，直接可以取其精华为我所用，二则由于不同的国家有不同的法律传统，规范的表现形式也应有所不同。
虽不能照搬照抄，但是我们也不应过分提高民族性的影响，毕竟对经济模式的规范还是要归于其经济模式本身。规范预付式消费模式其核心无外乎是履约保证。保证的方式有很多种，或像日本，或像美国，或像台湾等。我们在分析选择创设调整方式过程中，既不能一揽子接受日本理念，也不能完全倾向美国法律模式，台湾立法的长处我们也应考量。总之这些方式在别国别地区运用的环境、情形在我国或有变化。譬如美国的联邦保险制度，我们或可以在国内运用在非金融机构发行领域，联邦保险的实质是一种担保制度，只要有第三方肯为发行方作担保，那么我们就不必再考量发行主体是否适格。
这样保险制度可以与保证金、资金划拨制度并行，发行方可以任选一种，最大幅度地解决了预付式消费的融资功能与资金安全保障的协调问题。
中国作为对预付式消费立法和研究相对滞后的国家，并不是只有劣势，只要我们在制度构建方面多下功夫，借鉴国外成熟经验，结合我国实际，必能制定出更适合规范预付式消费模式的法律规定来，释放预付式消费模式更大的经济能量。
