第二章 我国劳动争议仲裁程序的缺陷
第一节 我国劳动争议仲裁程序主体--仲裁委员会的缺陷
一、行政化倾向明显
对我国劳动争议仲裁委员会可做不同程度理解。从最广的角度上说，仲裁委员会是国家授权负责处理劳动争议案件的专门机构，包括仲裁委员会、其内部的办事机构，亦包括具体的某个仲裁庭或仲裁员；而狭义上，仲裁委员会特指由主任、副主任和委员构成的领导机构。此时，仲裁委员会的办事机构仅能理解为劳动行政部门机构，因此具有行政性，即一般说的“两块牌子，一套人马”.
按照《办案规则》第十三条和第十四条之规定，立案审批工作并非仅能由仲裁委员会进行，而是可以通过授权将立案审查权转给其内部的办事机构。由仲裁委员会或其办事机构之负责人并根据提交上来的《立案审批表》，作出是否立案之决定。劳动争议仲裁委员会的办事机构应依劳动争议仲裁委员会的授权审查立案；此时，既然立案的决定权掌握在仲裁委员会的办事机构手里，既然该办事机构又是由其行政首长负责，那么，行政首长的权力范围就可延伸至立案权，左右劳动争议案件的走向和结果。
而在劳动争议仲裁委员会自行审查的情况下，在办公地点只有主任和某些来自于政府机关的委员，而来自用人单位和工会的委员在路途间奔波，这于体现出程序经济的优势不利。《组织规则》第二十条规定了仲裁庭处理劳动争议案件应接受仲裁委员会的领导。《办案规则》第二十四条规定了仲裁员应调查事实，拟定解决方案。第三H条规定仲裁庭处理结案时，应当向仲裁委员会主任提交审批。由此可见，《办案规则》实际上将两项本应属于仲裁庭的权利转移到了仲裁委员会和仲裁委员会主任。而作为劳动行政部门的行政长官，言行中必定具有行政色彩，透露着行政意志。在我国，官本位的思想根深蒂固，官阶更高者则具有更多的话语权和决定力。因为仲裁委员会主任的最高地位，且并无任何劳动仲裁委员会议事规则的明确规定，所以，其他委员都倾向于听从主任的意见。这样一来，造成了我国劳动争议仲裁委员会的行政化倾向严重。
二、“三方原则”作用不实
国际劳工组织1976年144号《三方协商促进国际劳动标准公约》将三方原则上升到国际法的高度。其中规定：“三方机制是指政府（通常以劳动行行政部门为代表）、雇主组织和工人组织之间就制定与实施社会、经济政策而进行所有的交往和活动。这就是”三方原则“的来源。由政府方面的代表、雇主方面的代表、工人方面的代表三方，依据有关法律规定，组成一定的机制以维护雇佣关系稳定，协调解决劳动争议。②早在1996年，劳动部就曾联合多个部门发布了有关通知，将实行和完善三方原则提到了很高的位置，《通知》要求遵循三方原则，以保证各方充分”发声“,并在劳动行政部门一方的参与下，实现政府行政权对劳动争议的控制。《通知》的现实意义在于对我国秉持着三方原则作为指导思想和良好信念构建适当的劳动法律制度的期待，但批评主要在于具体的制度设计和实行能否使得三方原则真正落到实处。
《劳动法》第八十一条和《劳动争议调解仲裁法》第十九条是两部法律对三方原则的理解，规定劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。但是，三方原则的”三方“中，同级工会和用人单位组织两方事实上仅沦为一种模拟。具体来说，同级工会是各地的官方工会，而用人单位组织也多受行政机关主导，其职能定位并不明确，使得用人单位并未在三方机制中起到实质性作用。还限定了首席仲裁员从仲裁委员会负责人或授权其办事机构负责人指定而产生，并不考虑争议当事人的意思，因此，如何在劳动争议仲裁委员会和其办事机构中选任仲裁员时坚持三方原则，仲裁员有无可能来自” 一方“,都将存疑。三、仲裁员选任程序不够科学**劳动争议仲裁委员会的仲裁员有专职性的和兼职性的两种。专职仲裁员来自于劳动行政主管部门，兼职仲裁员主要来自工会、专家、学者和律师。仲裁员均由仲裁委员会聘任。但是从具体规定可以看出，我国对劳动争议仲裁员的基本门榲偏低，同《仲裁法》十三条规定的商事仲裁员的基本门槛相比较更明显降低。
仲裁员的选择标准就劳动仲裁中而言为”秉公执法“,在商事仲裁中为”公道正派“,但诸如”秉公执法“或”公道正派“的表述过于宽泛笼统，但是对公正的衡量标准正如”普罗米修斯的面庞，变化无常“.?对劳动争议仲裁员的学历要求、工作经验、专业知识等要求过低，造成仲裁员的业务水平和办案能力不足，如何满足人们日益增强的对劳动争议仲裁公正性的要求，成为了亟待解决的难题之一。想求得劳动争议仲裁程序的长远发展，对仲裁员的选任也提出了更为背刻的要求。
第二节 我国劳动争议仲裁程序内容的缺陷
一、仲裁前置程序繁冗
我国劳动争议仲裁实行”先裁后审“,首先，就进入诉讼而言，仲裁具有了必经性，仲裁成为了横亘在诉讼面前的无法逾越的鸿沟。进入诉讼前，仲裁程序与其说是必经性的，不如说是一种诉前的阻力。除了协商和调解，劳动仲裁是劳动争议诉讼之前的必经程序；其次，无须双方达成协议，只要一方提出劳动争议仲裁，另一方也须强制性地进入仲裁程序。这在与劳动关系与劳动争议相关的多部规范性法律文件，如《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》中均得到确认。如何看待此种制度设计呢在劳动者与用人单位的劳动关系中，劳动者普遍居于弱势，我国是人民当家作主的社会主义国家，社会主义的劳动者占绝大多数，劳动争议的处理与广大劳动者息息相关，而劳动者与用人单位之间的纠纷也日益频繁，虽然劳动争议只不过是社会不同阶层之间的不和谐音符，但由于波及面广，若这个不和谐音符未能妥善解决，就有可能愈演愈烈，阻碍社会稳定。这一切决定了立法者必然在制度的设计上持审慎的态度，而选择仲裁前置于诉讼，是意图为劳动争议的处理提供两道防线，期望争议在多重程序保护的保障下争议最终能够科学合理地解决；减轻法院工作的压力。
持审慎的态度固然不错，但事与愿违的是，如今的劳动争议仲裁程序显然并未减轻法院负荷。由于仲裁前置的程序设计，由于许多当事人对仲裁程序的不了解，不信任仲裁公正性，不认可仲裁的权威性，并不愿主动申请仲裁，但迫于法律规定上的强制性，不得己走进仲裁的大门。②而同时，由于仲裁前置的程序安排通常使得劳动争议仲裁成为进入诉讼的”跳板“,劳动争议仲裁程序的作用实际上已经轮空，双方当事人被迫走完”一裁二审“程序全程，这种争议解决的周期己经可用年为单位进行计算，其程序的繁冗与复杂性可想而知。劳动者没有充足的精力来进行权利保护的如此繁杂过程，也造成当事人所掌握的有限资源的浪费。
二、”先裁后审“捆绑诉权限制当事人自由意志
劳动争议仲裁采用”先裁后审“模式，最大的弊端是剥夺了当事人的诉权的完全性，限制了当事人的对程序之选择的自由意志。现代司法的精神要求尊重人们权利的充分行使和将纠纷诉诸于法院审判的自由意志。③但因劳动争议仲裁程序中”先裁后审“的制度安排，导致请求权利保护的当事人拥有的实质上是”不完整诉权“,仲裁前置使得诉权的实现需提前经过仲裁程序。对于争议解决方式的选择，由仲裁和诉讼两法变为仅有仲裁一法。但在我国劳动争议处理领域，却仅有仲裁一法。这与民事法律关系的核心--意思自治原则也是相违背的。我国劳动争议处理机制中”先裁后审“的程序模式限制了当事人对程序选择的自由意志，使得摆在当事人面前的仅有仲裁，并无诉讼。那么，不要说劳动争议仲裁程序的及时高效性之优点难以发挥，劳动争议仲裁程序的公正性与权威性在人们心目中也必将会大打折扣。
三、仲裁强制缺乏理性
劳动仲裁程序的启动，仅以一方当事人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请为前提，一概不问对方之意愿。这与一般民事纠纷双方的合意为基础大不相同，也与商事仲裁必须有双方当事人达成协议不同。
我国的劳动争议仲裁程序经过几十年的演变发展却并未根除仲裁强制性这一格局。产生这种现象的根源在于仲裁和诉讼二者的捆绑关系。”救济，就其性质来说，是双重性的，它是由权利所派生出的“第二性的权利”,拥有权利就自然而然拥有了获得救济的权利。一个人若被剥夺了救济权，也就意味着他已丧失了 “第一权利”.?由于我国长期以来形成的劳动争议仲裁程序中，仲裁与诉讼紧紧捆绑在了一起，仲裁前置的原则长期得不到改变，这意味着劳动争议未经仲裁，则连起诉的权利也一并破灭。一旦发生劳动争议，在劳动者看来，用人单位往往占有优势，难以撼动；用人单位也往往“居高临下”,凭借其相对强势“欺软”,或容易打起逃避责任的“如意算盘”,而使拒绝达成协议变得常见，导致劳动者之弱势一方无法兑现其权利，因而法律上也就不要求必须双方达成“劳动仲裁协议”.事实上，当今社会是一个理性社会，任何争议与纠纷的解决，人们都十分重视自己意思的表达，在平等协商的基础上解决争议的意愿日益强烈，所以，过去由对现实妥协，而规定劳动争议仲裁启动申请的“单向性”这一做法，应当得以改变，尊重劳动者的意愿，也增强对用人单位作为“理性经济体”的信任。
第三节 我国劳动仲裁程序时效规定的缺陷
时效是指一定的法律事实在一定期间内持续存在，并发生与之相适应的法律效果。时效制度能够督促人们及时行使或处分其所拥有的权利，防止证据灭失，维护社会的稳定，增强人们对某一法律秩序的信任感。
对我国劳动争议案件仲裁时效问题的讨论由来已久，经历了较长时间的改革与变迁。《劳动争议调解仲裁法》在劳动仲裁的时效问题上的规定具有相当的进步性。第一，将劳动争议申请仲裁的时效延长为一年，将这“一年”的起算点明确为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”,这一规定看似表述明确，且似乎为劳动争议当事人预留了较为充足的维权时间。第二，补齐了原来任何一部劳动争议相关法律中缺少的时效中断和时效中止的规定，使得时效制度在《劳动争议调解仲裁法》中开始变得丰满、可行，不再笼统和仅停留于原则性规定，这些规定借鉴了一般民事诉讼中的对时效的规定，让这部《劳动争议调解仲裁法》更有亲切感，更为人们所能理解与接受。第三，在该法对时效的规定中，隐藏着一颗“闪光的星”,是对劳动仲裁时效的突破，即规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制”.这就更体现了人性化立法，保住了劳动者的“饭碗”而不至于因其提起的争议仲裁被用人单位所辞退。从这些角度来看，《劳动争议调解仲裁法》无疑是一部十分可爱的、十分亲民的法律。
但是，如果对劳动争议仲裁时效的性质采取不同的理解，则能够带来不同的法律效果。而在劳动争议仲裁时效的性质方面，《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》并没有得出一个统一结论，学者们的意见上亦无法一致，因而在解决具体的劳动争议案件的过程中，人们往往断章取义，造成法律适用上的混乱。
有的人认为劳动仲裁时效属于除斥期间。而除斥期间引起的法律效果是权利本身的消灭。但是，对于劳动争议仲裁，超过了仲裁时效，那么劳动争议仲裁申请即会被仲裁委员会驳回，但这并不能导致申请劳动争议仲裁权利的消灭，因此，这样的理解在逻辑上是难以立足的。
也有的人认为劳动仲裁时效属于诉讼时效。应当说，劳动争议仲裁时效符合诉讼时效的内涵和本意，超过这一时效，那么，劳动争议仲裁之“胜诉权”消灭。
这是立法者在分析劳动法律关系特殊性基础上规定的特别诉讼时效。认为劳动争议仲裁时效为除斥期间这一观点虽是以保护劳动者利益为出发点，但将劳动仲裁时效与诉讼时效区别开来，这样是与劳动争议处理程序的连贯性不符的，事实上也违背了仲裁前置程序。因此，认为劳动仲裁时效属于诉讼时效，不仅合乎于法理的本意，也正确理解了当事人的原意。
