2 商标使用认定的域外法考察
2.1 美国的商标使用认定制度
美国的商标使用规定主要体现在《兰哈姆法》中。其商标使用制度也经过了一些列变化，1988 年美国商标法修订以前美国在商标取得上采用“使用取得主义”这样的规定导致在商标取得的条件上设置的较为严格，这样就与其他一些国家在商标取得的标准上差距过大。由于条件苛刻，一些申请人为了取得申请条件就产生了“象征性使用”,这种方式获得了法律的暂时性认可。然而象征性使用的出现使得商标权的取得过于宽松，一些缺乏诚实信用的人也会参与申请商标，就导致了商标注册的泛滥。于是修订后《兰哈姆法》第 45 条就否认了象征性使用的效力。为了避免商标取得条件过于苛刻，减小与其他国家在商标申请条件上的差距，新法增订了“意图使用”条款。关于“意图使用”具体规定下文具体阐述。
综合来看，美国的商标使用制度如下：
（1）美国商标使用要求商标首先要“在商业中使用”.对于如何才算是在商业中使用，修订后《兰哈姆法》第 45 条明确“商业中使用”乃指在一般贸易过程中善意地，而非仅为保持其于标章上之权利而使用商标。10“一般贸易过程要求申请注册时证明使用须是和商品或者服务相称的11.
（2）美国商标法在认定商标使用时对商品和服务进行了区分。对于商品来说，商标可以贴附在商品或者包装等所有相连物上，商标权人应当有使商标与消费者接触的行为，并且这种行为应当有商业目的。另外，”如果某种特定的商品或者包装物上不适宜与商标相连，将商标使用在与将商标推广行为相关的所有物件上，均可以认定为有效使用“.12”就服务而言，指于商业中使用或者展示商标于销售或者广告中，其营业超越一州范围或者在美国和他国之间发生，且提供服务者须从事与该服务有关之商业。“所以，商品对于营业要求可以是州内可以是州际，然而对于服务来说，其营业必须为超越一州范围或者在美国和他国之间发生。
（3）”意图使用“的制度美国特有的一项制度，它是象征性使用原则被取消后的代替物。象征性使用是美国商标法修订以前的关于商标使用的规定。其优点是缩小了”使用原则“要求过高而造成的美国与其他国家申请商标的要求的差距。然而，因为象征性使用极其容易完成，容易造成人们恶意注册商标，造成商标的过度注册。因此，美国商标法修改后要求商标使用应当是善意的，否认了象征性使用的效力。”拥有一商标与其说是对一词所拥有之权利，不如说是对一标志-该词的特殊使用所拥有的权利“.13所以修正后兰哈姆法取消象征性使用。而用”意图使用“制度来代替。意图使用的制度也有一些特殊的限制，在”意图使用“的情形下，权利非基于实际使用而是该种意图之登录而产生。14”意图使用“出现并不是说美国的商标申请等同于其他”注册取得“国家的商标取得标准。它有如下一些特别的限制：”首先，必须具有善意使用的意图，而并非为了其他目的而使用，即使用应当诚实与实际；第二，应当在一定期限内作出自己要使用的公示；第三，转移商标权须符合严格条件。第四，辅助注册不能基于意图使用。“15（4）关于商标使用的适法性问题，在相当长的时间里，美国法院和商标局的观点都不一致，联邦商标局一直认为只有当使用行为符合相关法律时，其使用行为才是有效的，使用行为才可以产生商标权；然而联邦法院确不认为商标使用适法是商标权取得的前提，相当长的时间内，两者做出的裁判大相径庭。从近几年来的几个案例来看，联邦法院也趋向于将商标使用适法性作为商标权取得前提。
如 2007 年初第九巡回法院的 reAgri, Inc. v. USANA Health Sciences, Inc 案例16判决就可以看出美国法院也肯定了商标使用的适法性属于商标取得的前提。CreAgri 公司在 2001 年开始销售”Olivenol“,这种商品是一种含有橄榄油的营养食品。2002 年 9 月，”Olivenol“获准注册在辅助商标登记簿上。依据美国法律销售商品的品质要符合《联邦食品、医药品及化妆品法》的规定，营养品销售要依据该法进行标示销售，如果无法正确标示则可以申请标示免除。由于技术原因，CreAgri 公司在当时无法准确的测量”Olivenol“商品的含量参数，但该公司在没有申请商标免除的情形下，在标签上先后标示了 25 mg 和 5mg 这两个不同的结果。在经过调查后表明 CreAgri 公司片剂中该种抗氧化物含量不超过3mg,因此 CreAgri 公司的上述标示行为就违反了《联邦食品、医药品及化妆品法》的规定。2002 年 8 月 USANA 公司也开始销售名为”Olivenol“的商品，CreAgri公司以商标侵权、不正当竞争为理由将 USANA 公司起诉到联邦法院。USANA 公司则反诉，要求撤销 CreAgri 公司的商标。联邦法院判决 CreAgri 公司败诉，CreAgri 公司又上诉到联邦第九巡回法院，仍然未得到支持。法院的判决显然认可将商标使用适法作为取得商标权的必要条件。
2.2 日本的商标使用认定制度
日本的商标法关于商标使用的规定的主要体现在 2002 年修订后的商标法中。日本商标法在条文中对商标使用的规定比较详细，除了对服务商标使用有所规定外，商标使用的媒介物包括电磁方式的使用，广告上，网络上的使用等等。《日本商标法》使立法符合时代发展的方向，使商标制度的发展适应信息业发展的现状。与美国商标法不同的是其未对商标使用的商业性目的进行明确规定，在商标使用的适法性上也与美国商标法不同。
关于日本的商标使用制度总结如下：
第一，在 2002 修订后，商标使用规定具体体现在商标法第二条的第三项和第四项中17.日本商标法对商标使用形式规定较为具体，不仅包括最基本的将商标标示在商品或者其包装上，而且对于以电子方式、通过影像画面形式提供的带有商标的行为、将商标应用在广告中的行为。”仅商标之广告宣传或表示，不能被认为商标之使用“.18商标在广告中要构成商标使用，不仅要将商标应用到广告中，还需要使广告得以为消费者所了解，而且，广告者必须有实际的经营行为，使广告中的商标和自己的经营相联系。
第二，日本商标法对于商标在服务中使用具有相关规定，在第二条中第三、四、五、六项都是描述的服务商标使用。服务具有无形性，所以必须借助外界才可以与商标联系起来。第一，服务提供者有可能是借助某种工具提供的，在这种工具上标上提供者的商标属于商标使用。比如出租车需要汽车才能够运输，在汽车上使用商标。第二，服务提供后，购买者需要借助某种工具才能享受服务，比如餐饮行业在碗筷上标上自己的商标，这种使用应当也是有效的。第三，服务提供者为了销售自己的服务而将商标进行了宣传，比如将自己经营的服务和商标宣传在广告中；第四，提供服务时消费者可以接触到的其他物品上显示商标行为，例如百货公司搞店庆在销售员的服装上，在门口的气球上显示商标的行为都属于商标使用。
第三，在商标使用的适法性上，从《日本商标法》51 条规定19的意思来看，商标权人有正当的使用义务，如果其有任何使用不当行为并造成混淆的，任何人均可以请求撤销其商标权。然而第 51 条的意思仅仅是指商标权人使用相同或近似商标造成混淆的情形，对于商标权人使用商标时其他违法情形未作规定。我们可从在日本司法实践的案例中得出日本当局同样也认为对商标的不适法使用不构成商标使用。在”PETER RABBIT“商标案件20中原告 Familiar 株式会社申请获得了”PETER RABBIT“商标注册，然而其商标使用行为却违反《反不正当竞争法》第 2,3 条。被告 Frederick Warne & Co.后来依据《日本商标法》第 51 条规定请求撤销原告的商标，日本裁判所判定原告方的行为不属于商标使用。另外，在 1960 年，东京高等裁判所就在一则药品商标案件的判决21中因为商品未取得药品制造许可而对生产的药品贴上商标予以销售被认定为不属于商标的销售。可见，日本司法实践认为商标使用只有在其是值得法律保护的正当行为是才可以被认可。如果使用行为是违反日本法令规定，或者是违反行政、司法依法作出的命令，此种使用行为都不可以被认定为商标法第 50 条所规定的商标使用。
第四，关于使用的商标与注册的商标有差异时算不算商标的使用。根据日本商标法第 50 条第一项做了间接地规定：”字体只增加变更的同一文字组成的商标，平假名，片假名和罗马字的文字表示相互变更物服务员同一的称呼及观念产生商标，外观上被从同視图形商标。其他的该注册商标在社会观念上被认为和被承认是同一的商标“的使用应认定为注册商标之使用。
2.3 台湾的商标使用认定制度
台湾地区商标法制定于民国十九年，到2003年的修订期间历经大大小小十二次修正，修订后台湾商标法对于服务商标，商标使用的媒介物台湾商标法都有了相关规定。其立法水平要高于大陆，加之台湾与我国拥有共同法源，所以研究其商标使用规定对我们大陆有重大参考意义。具体而言台湾商标法中关于商标使用的规定如下：
（1）根据《台湾商标法》第 6 条的规定22可以看出台湾地区对于商标使用的规定较为严格，其所规定的商标使用要有三个条件。第一，使用人主观上有行销商品或服务的目的。第二，须有商标标示之行为。即须有商标利用行为，通过印刷，标贴，刻录或借由电视网络等方式显示其商标。第三，所标示者须足以使相关消费者认为其为商标。这是对商标使用认定的程度要求，不论是商品还是服务，商标最终是要在市面上和消费者接触，所以消费者的观点也是商标使用认定的一种要求。
（2）台湾地区商标法对于商标使用的媒介物不限于传统媒介物上。世界总是是出于不断发展，在以前，注册商标后恐怕只能将商标附着在商品本身或者其包装上，随着经济发展，报纸媒体等行业逐渐发达，于是商标权人将商标放到报纸媒体中做宣传，再后来，电视，网络逐渐成了广告宣传的主要方式。目前来看，要想做好商标宣传，商家绝对不会仅仅去和以前一样，反而报纸，电视媒体，网络成为了主流。因此，现在法律规定的形式已经不能满足社会需要，在法律中需要对商标使用的媒介物做出新的规定。修正后台湾商标法扩大了商标使用的介质，除以前电视，新闻纸广告，展览会外，修改后立法规定在平面图像、数字视频、电子媒体或其他媒体使用也属于商标使用。
（3）关于遵守其他相关法律是否商标使用认定的要件的问题上，台湾商标法规定不同于美国和日本。从台湾的判例来看，台湾商标法认为商标使用人在使用商标过程中的违法现象并不是否定商标使用的根据。它们认为商标法和行政法调整的法律关系不同，使用人的使用行为违反行政法规和认定其是否使用商标是两码事。不能以使用行为的不适法来否定其商标使用事实。这点可以从台湾的判例来看得出来。例如”葆清美 PROGENE“商标废止案件判决23中商标使用人的一项商品未取得”卫生署“查验不应成为认定其商标不使用的理由而将商标撤销。”芝麻街“服务商标废止案件的判决24中商标权人是非营利性法人组织，缺乏营业要件，且其从事相关教育服务未经办理合法授权登记，但法院判决其使用行为有效。
（4）商标使用在网络上的认定。依据台湾”智慧财产局“发布的《注册商标使用之注意事项》的规定25,判断网站促销是否属于商标使用要看其行为是否符合《商标法》第六条的规定的认定商标使用的三个条件。首先，因为商标具有地域性，商标权只在”一国“范围内有效，”一国“商标权在”他国“将不受保护。商标权保护的目的是为了”国内“的广大消费者权利，如果使用人以将商品营销到”国外“为目的，则此商标应当受”外国“法规范，”本国“商标法则没有对规范的必要；其次，使用人须在网页上显示注册商标及注册商标所指示的商品或服务，第三，程度要求，即使用人的使用行为应当足以被认为是真实的，并且其使用的标示足以是消费者认为是商标。原则上在”本国“的网站上促销可以认定为具有营销于”我国“市场目的，以台湾消费者为诉求对象。如果是在”外国“的网站上促销，则要进一步判断其目的是否是销售是否行销于台湾境内，是否针对于台湾消费者。
关于使用商标和注册商标有差异是否属于商标使用的问题，台湾商标法和日本商标法规定类似，依据现行台湾《商标法》第 58 条第一款的规定，”实际使用之商标与其注册商标不同，而依社会一般通念并不失其同一性者“仍属于商标的使用。然而对于何为‘同一性’此法未作解释。此前在台湾高等行政法院的一则判决书中曾表明：第 58 条第一款中的‘同一性’仅限于大小、比例、或者字体加以变化，商标加减字后使用则就失去了同一性。然而从最近台湾”最高行政法院“的一则案例来看，对于‘同一性’的判断标准似乎有所放松。在”佛手“商标案中，”最高行政法院“这样认为：即使商标有轻微改动，只要不明显，差异极微，则仍然不失同一性。2008 年台湾”智慧财产局“对‘同一性’做细化解释和”最高行政法院“的判决相统一。解释后认为只要在社会一般通念下，消费者能够对实际使用商标和注册商标产生相同印象，则实际使用商标和注册商标不失同一性。在商标同一性判断时一般可以从文字的大小，比例、字体变化、文字排序方式、附属部分、颜色等等加以判断，具体应当个案审查和认定。
2.4 欧盟商标使用认定制度
欧盟是一个政治和经济高度一体化的国际组织，目前有 28 个成员国。其建立目的是是为了是其内部成员国之间能够更加高效，便捷的贸易。欧盟内部是一个无国界的空间，其不仅经济一体化，在法律制度方面也追求其高度统一，在商标的国际保护方面，欧共体各国家做的非常出色。对于商标保护的国际方面的公约和协议，欧共体各个成员国都积极加入。可以说，欧盟成员国商标法在公约规定的范围内已经实现了一体化。26欧盟商标法最体现国际性，所以研究欧盟商标法对商标的国际保护有重要意义。
具体而言，欧盟法关于商标使用的制度总结如下：
（1）欧盟商标法明确规定了商标权人负有使用商标的义务。欧盟商标制度分为两个层次，一个层次是适用于整个欧盟的，另一层次是仅仅在某个成员国内部适用。 对于商标权人的使用义务体现在《协调成员国商标立法第一号指令》的第 10-12 条，使用义务是对欧盟内部各成员国的最基本的要求，所有的成员国都应当遵守此要求。商标使用时会出现很多形式，使用形式的不同会影响商标使用的认定，《欧洲共同体商标条例》27对三种形式的使用进行了规定。首先，在使用主体方面，不仅商标权人的使用构成商标使用，而且被许可人的使用也属于商标使用；其次，对于使用的商标与申请注册的商标不同时是否属于商标使用，欧盟商标法规定，使用的商标不必和注册商标完全相同，可以对其做出轻微的处理，只要与注册时不改变显著特征即可认可其为使用。第三，对于商标使用的目的方面，欧盟规定即使有将商品只销往国外的目的，也可以认可为商标使用。
（2）欧盟商标法对商标的使用进行了限制规定，通过限制商标权人的权利来保护商标权人以外的其他个体的利益。这种限制主要体现《欧共体商标条例》的第 6 条、第 12 条规定中28.这种限制在欧盟商标上定义为”对共同体商标的限定“而不是”商标的合理使用“商标的合理使用是学者们在研究商标法过程中提出的，合理使用这个称谓是否得体目前还有异议。从欧盟法律来看，其并无意将此种限制定义为”商标的合理使用“.商标权人获得商标专用权是将商标从符号领域带到了商业领域，从一个本来人人都可以使用的资源，变为商标权人所独有。如果被注册为商标的符号本身就具有含义，比如是某个人的名字，某个地区的名称，或者可以用来描述一种产品的某种性质，这样这个符号就产生了两种含义：一种是原含义，另一种是使用后作为商标的含义。在此对商标的限定中第三方使用的都是符号的原含义，所以被称作商标合理使用是否合理值得商榷。
（3）对于将商标编入词典、百科全书等行为是否属于商标使用，欧共体商标法从侧面给出了意见。根据《欧共体商标条例》第 10 条规定29,虽然出版单位的行为受条例的限制，但是条例并没有认定其为商标侵权。换句话说，说这里的编入行为虽然有可能使被编入的商标造成淡化危险，但编入行为并不是属于商标的使用。
