4 商标使用认定的制度设计
4.1 商标使用认定的原则
4.1.1 认定时要考虑商标功能是否实现
商标具有广泛的动能，比如商标可以识别商品或者服务的来源，区分不同的商品生产者或服务者；通过商标品质保证功能消费者可以根据自己的信任和需要做出选择；通过长期积累经营，商家积累的商业信誉可以通过商标来显现出来，商标无形中也成为了一种广告，能给消费者带来巨大吸引力。在商标的诸多功能中，最先产生的，最能体现商标本质的是其识别功能，只有商标的识别功能产生后才能衍生出其他功能。只有在商标使用后，消费者才可以将商标所标识的商品或者服务和商标联系在一起。商标在商业中使用的时间越长，程度越深，则商标的功能就会越强，才会产生除基本功能外的其他功能。商标的使用是商标功能实现的前提，只要商标的功能实现了，使用行为肯定就属于商标发意义上的使用。所以，在判断商标使用时，商标功能是否是否实现，商标具有哪些功能是判断商标是否使用，使用程度的重要参考标准。
4.1.2 有利于实现商标法的目的
商标法和版权、专利权同属于知识产权，所以，具有共同的立法目的。“商标法与其他知识产权部门法一样，既要保护商标权人的商标专用权，也需要保障社会公众涉及商标的利益，协调商标权人的私人利益和社会公众利益的关系，使两者的利益在商标法中各得其所。”50商标法的立法目的是多元的。根据美国《兰哈姆法》的规定，美国商标法的立法目的是双重的。首先，要保护消费者信赖利益，确保消费者在购买到的是自己真实想要的产品或服务；其次，要保护商标权人的投资，在商标产生和发展过程中，商标权人投入了大量的金钱和时间，商标作为劳动成果不应当受到他人的冒用或者侵害。51我国商标法立法目的体现在现行《商标法》第 1 条，可以看出目前我国商标法有三重目的：第一，保护商标专用权人的利益。这是最基本的利益，也是商标法的原始目的，只有此目的实现了，其他两重目的才能实现。第二，保护消费者的利益。这是商标法设立的最重要目的，商标的设立就是为了方便消费者选择商品，保护商标专用权不被侵害从另一方面讲也是为了保护消费者的信赖利益，使消费者能准确识别商品。所以，作为保护商标商标法必然要以保护消费者的利益为己任。第三，保护市场经济的健康发展。法律作为上层建筑一部分它决定于经济基础，也为经济基础所服务。市场经济离不开竞争，商标法作为企业的一种无形资产，是企业间竞争的一种重要方式，很容易被其他企业不正当利用。商标法应当通过对商标的合理调控来做到为市场经济服务的目的。
4.1.3 利益平衡原则
利益平衡原则是知识产权的一重要原则，商标权作为知识产权的一部分，应当遵循这一原则。知识产权保护的是某个个体对公共资源的垄断，权利人取得保护是因为其投入了创造性智力劳动，使公共部分产生了私有的性质。然而，由于公共资源的公共性，对于公共资源本身的公有部分所有社会大众都有权去使用。因此，在对知识产权的进行保护的同时也应当进行必要的限制。
利益平衡是指在不同的利益主体之间对有限的利益进行合理的划分。在商标法中主要涉及四类主体：商标权人、与商标权人有竞争关系的经营者、消费者、国家。这四类主体之间彼此构成了不同的法律关系，商标法就是建立在这些不同的法律关系基础上对四类主体的利益进行平衡。首先，要保证商标权人自己权利和义务的平衡，这是法学理论中确立的原则，所有法律规范都要遵循，商标权人有多少权利，其就应当承担多少义务。其次，要使商标权人和与商标权人有竞争关系的经营者利益相平衡，商标法不仅要保护商标权人的商标权不受侵犯，也要避免对商标权人之外的人利益进行过分限制，以免将他人有权使用行为定性为商标侵权；第三，要保证个人利益和公共利益的平衡，个人利益是从公共利益中所私立出来的一部分利益。对于这部分利益并不是无限度的，他应当以不损害公共利益为限。所以，我们既应当对商标权人的权利进行保护，同时也不能损害社会公共利益。在保护个人利益的同时也要保护社会秩序，使社会主义市场经济健康发展。法律由利益所决定，对社会关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。52总之，商标法律制度应当以利益衡平为原则，合理进行调节，以实现三方主体之间利益的精妙平衡。
4.2 商标使用认定的规则
4.2.1 商标使用的主体要件
从使用主体上看，注册商标的使用分为商标注册人的使用与被许可使用人的使用，也包括无权使用人的使用。商标侵权中的使用也属于商标使用。商标权人的使用固然属于商标使用。但是，对于无权使用人的使用或者被许可人的使用在目前仍有分歧。有些学者认为使用主体在判断商标使用时没有必要考虑是谁在使用，例如刘春田教授认为在判断商标使用时不需要考虑到底是谁在使用商标，不管是有权使用人，还是无权使用人的使用都可以属于商标使用。另外有些学者则持不同观点，例如李扬教授认为：无权使用者对注册商标的使用不构成构成商标法意义上的使用。对于学者们两种观点，笔者认为都没有错误，但是应当在两种不同情况下认识。刘春田教授的观点可以理解为宏观角度上的商标使用，包括维持商标权的使用和商标侵权的使用，有权使用人的使用属于维持商标权的使用，而无权使用人使用如果使商标发挥了识别和区分作用则成为了侵权使用。李扬教授所谓的使用仅仅为维持商标权意义上的商标使用。依据李扬教授的观点来看，为经商标权人同意的非商标权人的使用当然不可以维持商标的效力。对于被转让商标权的人的使用的认定，笔者认为：被许可转让人的使用属于商标法意义上的商标使用，因为其使用行为都是经过商标权人合法授权的，其在使用过程中也起到了能够识别和区分商品来源的的功能。其使用属于商标使用，例如最近炒得沸沸扬扬的“王老吉”案，广药集团将王老吉商标转让给加多宝公司，王老吉商标被广药注册后，并没有为广药集团所实际使用，在相当长的一段时间里，此商标一直有加多宝公司所使用，但是“王老吉”商标并没丧失商标的效力。要注意的是，如果被许可使用的人实际上并没有使用商标，则仅仅从转让行为来看并不能承认其具有使用效力。单纯的将商标许可他人使用这种行为并不能产生商标使用效果判断其是否属于商标使用必须得看此商标是否被真正投入到了商业之中，为消费者所知晓。从我国的司法判例来看，例如“GNC 商标案”53,可以看出商标权人对涉案商标的许可他人使用以及其后的转让行为均不属于商标的使用。无权使用包括没有经过商标权人许可的使用、侵权使用、在先使用人的继续使用。笔者认为：使用权本身就是商标权的积极权能，它必然要求行为的主体是主动的，有意识的目的行为，而不是无意识的，耦合的或者他人行为促动的行为。无权使用人的使用不属于商标的使用。欧洲法院审理的“Ansul BV V Ajax brandbeveilingBV ”案，法官认为： 欺诈性的、形式性的、概念性的，不指向实体的货物或服务，仅为了避免被撤销而使用商标，不构成真正的使用54.
4.2.2 商标使用的主观要件
商标使用的主观方面，应当是真诚的有意。使用的目的应当是为了商标能够在市场中和自己的商品或者服务相联系，是为了让消费者看到标志后就能知道商品或者服务是自己提供的，而不是仅仅为了维持商标权的“象征性使用。对于商标使用是否需要商业营销为目的，目前很多学者对此持肯定的态度，他们认为商标之所以成为商标，首先须要求商标权人以营销为目的，将商标应用到商业活动中，商标之”商“字决定了商标的属性。对此，笔者不予认同，因为现实社会中广泛存在着某些商标是属于非营利组织的，这些组织虽然取得了商标，但是他们不以商业营销为目的。对于非营利性组织对注册商标的使用是否属于商标使用的问题上，欧共体法院曾有相关判定。在 Radetzky-0rden 诉 BKFR 的商标撤销案中，法院在判决中就指出，”对于被注册的商标，如果其被使用在了商业中，或者被标示在某些慈善活动中，那么即使商标使用人属于非营利性组织，使用行为仍属于商标使用。“55我国目前也支持”公益性服务商标“的注册，在注册商标分类商标目录上也有明确属于非营利性组织的分类。经在中国商标网上查询，也确实有许多公益性服务商标获得了注册。例如，中华慈善总会在第 3607 组募集慈善基金服务上的烛光工程商标。中国青少年发展基金会、北京大学也在很多商品或服务上，分别注册了希望工程商标和北京大学商标等等。笔者认为，商标的主要功能在于区分和识别，既然我国商标目录上允许公益性商标的注册，就应当对其予以保护。非营利性组织虽然没有将商标用于营销活动中，但是它们能够体现出商标的功能，人们可以通过其来识别不同主体。所以，应当被认为是商标使用。
4.2.3 商标使用的客观要件
首先，对于商标使用的方式，商标应该以何种形式使用，在我国《商标法实施条例》有一些简单规定，此规定是我国商标制度仅有的规定。此规定有明显的不足，首先，现行法律规定中使用方式不足以满足社会需要，随着科技发展和社会进步，商标使用出现了新的使用形式，对商标使用方式进行简单罗列会造成法律空白或漏洞。除现行规定外，在广播电视，网络媒体等其他媒介都可以使商标与其所表示的商品或服务在消费者心目中建立联系，对于这些新的使用方式，也应当承认其为有效使用。其次，我国商标法没有对服务商标的使用形式进行规定。
对于服务具有无形性的特点，服务商标必须依靠其他一些外在物质才可以和其所代表的商标联系起来 .对于所依靠的这些物质的范围，笔者认为不应当太过于加以限制，不管是实体的物质还是虚拟的物质，只要附着商标的这种物质发挥了区分和识别的作用，消费者能够通过其上的商标来准确识别服务就应当认可此种使用方式。
其次，商标应当使用在被许可使用的商标或者服务为限。有学者认为56,对于商标使用不应当仅仅限定在所注册的商品或者服务上，如果其将商标使用在了与商标注册时所核定的商品或者服务相近似的商品或者服务上， 其使用也属于有效的商标使用，应当获得保护。笔者认为对此应当采取保守的态度，要严格限制相似的范围。如果将商标用到许可注册以外的其他商品上就不能发挥其当时核定的指示和区分商标服务的功能。如果认可其使用效力，必然对其他人造成不公。
第三，被使用在商业中的商标应当是申请商标时所提交的商标，不可以做明显改动后再使用。如果注册人使用人在使用中将注册商标擅自改变，注册商标则可能会面临被撤销的风险。法条的意思并不是禁止变动后使用，在实践中，商标局对商标的变更使用采取允许但严格把握的态度。并不是说对商标的任何改变后的使用都不算商标使用，只要实际使用的商标保留了注册商标的显著特征，消费者不能够轻易区分出两者的区别，则实际使用的商标同样能产生维持商标权的效力。因为商标使用有多重形式，使用人申请时提交的商标做轻微的改变，比如添加颜色，对其略微美化一下等等都是合理的行为，为了交易需要，在此不宜要求过于严格。反过来讲，虽然变更使用后的商标与注册时的商标产生了差别，但一般情况下消费者并不会对这种差别识别得非常确切，往往只是对商标图样产生粗略的印象。因此，笔者认为，只要实际使用的商标和申请时提交商标差距不是显著性的，一般消费者如不能误认为是另一商标，则应当承认商标使用的效力。
第四，商标使用产生商业影响即可，而不一定要求具有营利目的，将商标应用到商业中。鉴于目前存在着大量的”公益性商标“.公益性商标存在有其合理性，我国商标局也明确规定其可以注册。这些商标并没有被投入的商业中，但是我们不应该否认其使用的效力。笔者认为，对于公益性服务商标的商标使用仅仅要求其应用到市场产生商业影响即可，不必施加营利的目的要求。
