3 我国商标使用认定制度现状
3.1 我国现行法对商标使用的规定和不足
“商标使用”是商标取得重要部分，是商标维持的条件，是判断是否构成商标侵权，商标能否得到保护的标准，其重要性不言而喻。但是，不管是在司法实践中还是理论研究中我国对商标使用重要性都认识不足。从司法实践中来看，我国商标权采取的注册取得原则，在商标权取得条件中也并没有使用要求。另外，我国商标法并没有规定并未规定什么是商标使用，怎样的使用才能算是商标的使用。虽然我国《商标法实施条例》第三条的规定了商标的使用方式。但是仅仅规定商标使用方式并不能正确的判断商标是使用认定，商标使用还要从使用主体、使用者的主观方面、使用行为的客观方面来考虑，这些在我国商标制度中都无据可循。由于没有明确的法律规范指引，在行政机关和法院在进行判断时造成了处理结果的不统一，严重损害我国的法律的权威性。从目前理论界来看，关于商标使用认定的文章也少有，大部分文章都是仅仅从侧面对商标使用进行片面介绍，并没有文章对商标使用认定做专门研究。
具体来看，我国商标法存在着如下不足：首先，我国对商标使用的定义非常的广泛，缺乏对使用目的限制，可以说只要是商标活动中的使用商标都是商标意义上的商标使用行为。其次，我国缺乏对服务商标使用的规定，因为服务具有无形性特点，服务商标不能和商品商标一样在直观的体现出来，所以有必要对其特殊加以规定。服务商标如何使用才算是商标的使用，我国出现了制度空白，这样对于服务商标的侵权认定，服务商标的维持都无据可依。第三，随着社会发展，科技发达，商标已经出现在了许多新兴领域，以前的商标制度已经无法调整社会新出现的问题。如商标在网络上的使用，网络虽然具有快捷，方便的好处，但也具有易更改性，不确定性等缺点，商标使用的起始日期和持续时间难以判断，如何认定互联网上的商标使用就有了很大难度。搜索引擎中广告是否属于商标使用，其竞价排名是否构成了商标侵权？这些问题都需要进一步分析研究。第四，对于商标使用是否必须是合法性使用，又称商标使用的适法性问题在前文已经有所阐述，美国和日本等多家对此问题都有所规定，我国虽然并未规定，但在现实中遇到过很多案例，理论界目前也正反两种观点，需要进一步讨论。第五，著作权和专利权都存在合理使用制度，那么对于同样为知识产权的商标权有没有合理使用目前存在分歧。商标合理使用的前提是构成商标使用，如果使用不构成商标使用则无所谓合理使用。
3.2 商标使用认定中的疑难点
3.2.1 商标在网络上使用
因为随着因特网的普及，大量的电子商务使商标被广泛利用于网络空间。网络技术的发达使网络环境中商标使用的形式多样、方式新颖。“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”30对网上商标的使用进行准确有很重意义。首先，它可以规范网上的商标使用行为，通过准确的判断商标权主体是否履行了商标使用义务，可以让商标注册者难以去钻法律漏洞，有效减少不当使用，虚假使用现象；其次，商标使用认定是商标侵权和不正当竞争行为判断的前提，所以准确的界定网上商标还有利于商标鉴定委员会及司法机关有效解决网上商标争议。然而，由于因特网并不具有时空特性，如何将以空间特性为基础的法律规则适用于不具有时空特性的网络空间中，不能说不是一道法律难题。31关于网络虚拟空间商标使用认定，台湾“智慧财产局”发布的《注册商标使用之事项》规定网站上商标使用须符合三个条件。即要求使用人主观上有营销于我国市场的目的，客观上有在网页显示标有自己商标商品或者服务的行为，并且其使用行为足以使消费者认可是商标使用行为。鉴于我国目前存在公益性商标，它们的存在并不是以营销为目的，所以笔者认为将使用人主观条件限制为以营销于我国市场为目的则不利于对这些公益性商标的保护。
结合世界知识产权组织的在 36 届大会上通过的联合决议，关于商标在网络上的使用认定可以从以下几个方面来考虑。
第一，商标权人或被许可使用人是否在网络上显示标有商标的商品或者服务的行为。首先要考虑商标在网络上显示注册商标或者服务是否遵从了商标权人或者商标被许可使用人的意愿。现在很多网站都喜欢搞一些“友情链接”在自己的主页上，有时在做链接的时候并不一定会经过被链接者的同意。比如某网站未经授权而将他人某显示商标商品或者服务链接在自己的网站上发布，将此种将商标的发布行为认为商标权人的商标使用行为则明显不恰当。其次，网络分为本国网络和外国网络，将标有商标商品或服务显示在本国的网络上一般可以认为是有效显示，如果显示在外国的网络上则一般不可以被认为是有效显示，当然，如果商标使用人能有证据显示中国大陆消费者能够通过此网站订购商品或者服务，商品或服务的价格以中国的货币标示，并且提供证据证明有实际成交记录和中国大陆消费者的信息，则可以被认作是有效显示。
第二，商标权人是否有实际的商业活动与网络上的商标标示相对应，或其计划在本国经营标有该商标的商品或者服务。商标的功能是区分和识别商品或者服务的来源，只有网上标示商标的商品或服务真正的能够为消费者接触到，商标功能才得以发挥。仅仅将商标发布在网上，而没有实体与其对应，则其发布行为则无意义。比如某人将标有商标的商品发布在淘宝网上，消费者可以对此进行浏览，然而却无法买到该商品，则对于这种将商标标示在网上的行为不可以认作是商标使用。大会联合决议中规定，除商标权人已经或者正在进行商标经营和销售行为外，商标权人计划打算在本国经营销售也可以视作商业活动。对于商标权权人的计划的判断可以从其是否有为计划做详细的准备，或者是否与有关人士建立商业动机的关系来考虑。
第三，使用人的在网络上标示商标行为是否产生商业影响。“商业影响”标准是在工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会提出的。根据大会联合决议第 2 条和第 3 条32的规定，产生商业影响是标志在网络上使用要在一成员国构成商标使用的必要条件。此规定可以理解为，要构成在成员国因特网上的使用，当且只有在该成员国产生商业影响才可以实现。在此非常重要的是“商业影响”一词，因为非营利性商标并没有以营销为目的，所以，对于某些非营利性单位注册商标后并没有将商标经营在商业中的非营利性单位，用“产生商业影响”一标准能将他们涵盖进去。“产生商业影响”标准是一个宽大和模糊的标准，在对其判断时要考虑许多相关因素。（1）商标使用人在本国的商业经济活动开展程度和性质。（2）网络上的商品或服务的销售情况，实际销售记录和消费者记录。（3）消费者关于该商品或服务所获得的售后服务，产品保障情况。
3.2.2 商标在广告中使用
根据《商标法实施条例》第三条规定，将商标用在广告宣传或者交易文书上也构成商标使用。实施条例仅仅规定商标用在广告中可以构成商标使用，但并未规定商标在广告中构成商标使用的条件。将商标运用到广告宣传和交易文书上并不当然构成商标的使用，换句话说，商标应用到广告中算作商标使用是有条件的。“那些声明性的，如在报刊上声明其商标已经注册，但并没有进行任何促销活动，如介绍产品、说明销售方式的，就不应认为商标已经实际使用。”33单独的广告只构成“象征性使用”,如果商标注册人没有将商标用在商品和服务上的意图，仅仅注册商标而不与商品或服务相联系，则不构成商标使用。例如，假设某公司经核准注册了名为“海魂”的商标，并将其在广告中宣传，然而实际上这家公司却并没有生产带有这种商标的商品，也没有在国内开设“海魂”商标销售市场，而且国内也其他公司企业生产带有“海魂”商标的商品，那么这家公司的广告宣传算不算商标使用呢？笔者认为商标的本质在于识别和区分，识别和区分的前提是商标必须和实际的商品联系起来，如果仅仅是一个注册的商标，根本没有商品或者服务预期相对应，那么这个注册的商标只能还停留在符号的层面，不可以被称作商标。“这类象征性使用，并没有使商标真正在市场上起到识别并区分商品来源的作用，既不能提供有用的信息帮助消费者降低搜索成本，也不能形成吸引消费者的商誉。”34所以其注册的商标也只能是一个符号而已，对其广告宣传当然不能算作商标使用。
将他人的商标用在广告中，与自己的商品联系起来使消费者产生混淆，明显属于商标侵权。但是如果将他人的商标用在广告中是为了将产品进行对比，这种对比不是为了使自己的产品或者服务与他人的产品产生混淆，反而是使两者的产品或服务更加区分。那么这种使用是否属于商标使用呢？对于此问题有正反两种看法，有些人认为对比性广告应当是被允许的，因为它没有对对方的商标权产生侵害，反而经过对比后能使消费者对产品信息更加了解，消费者能够更加正确的选择自己喜欢的商品或者服务。另外有些观点认为对比性广告是应当禁止的，他们做出这样的判断是因为他们认为广告中被对比者的商标权人通过经济投入，积累，使自己的商标已经产生了一定的商誉，他人未经允许拿别人商标与自己的对比，属于搭便车的行为，这种借用他人商誉的行为属于不劳而获。英国商标法在早期是对对比性广告持否定态度的，但后来态度发生了转变。修改后英国商标法认为：只要使用人是诚实善意的，使用他人商标的是为了使自己的商品或服务和他人的商品或服务相区分，则比较广告应当被允许。这一条款被称为英国“土生土长”的条款35.应该要注意的是，在进行对比性广告时，应当客观，实事求是，不应当不合实际的宣传自己的产品比他人的优越。但也有观点认为，任何比较广告都难以符合诚实的工商业习惯，因为广告人不可避免地选择一些对自己有利的内容进行宣传。
笔者认为：即使对比广告不符合诚实的工商业习惯，其也只能算的上是商标侵权，不属于商标的使用。因为对比性广告只是将对方的商品品质和己方的对比，广告人本意并不是想让自己的商标与被对比者的商标产生混淆，相反，对比后两者区分更明晰。消费者也不会对两个商标产生混淆。对于商标侵权和商标使用的关系，英国商标法对此有规定，但是十分模糊，根据其 1938 年商标法，商标侵权的前提是侵权人对他人的商标行为构成商标使用，但是 1994 年商标法却对此未作明确规定。
我国《商标法》对此也没有明确规定。笔者认为，不能以商标是否使用来判断商标侵权，未进行商标意义上的使用的情况下也能造成商标侵权，对于此问题目前学者有很多讨论，笔者在此不作阐述。因为对比性广告没有损害商标的正确的指示和区分功能，没有使消费者产生混淆，被对比的商标对应的还是它本来所指的商品或者服务，所以对比性广告不能算作商标使用。
3.2.3 定牌加工行为是否属于商标的使用
定牌加工（OEM），通俗的讲，就是商标权人和生产厂家相分离并互相合作的一种方式，商标权人委托特定生产厂家进行产品生产，被委托的生产厂家生产产品后不是用来自己销售，而是贴上委托方的的商标，产品归委托方所有。在定牌加工中，生产厂家会根据委托方的要求将委托方的商标贴附在自己生产的产品上，对于生产出来的产品去向可能会有两种可能，销往国外或者在本国内销售。
如果销往国内，则国内可能会有人注册了委托方同样的商标。对于定牌加工是否属于商标侵权，目前学界未有定论。因为产品最终可能会销往本国造成与国内商标权人的商标混淆，笔者认为如果生产厂家是善意的不知情的，则其不构成侵权，如果生产厂家明知委托方最终会将商品销往国内，则生产者也属于商标侵权。本文主要讨论定牌加工行为是否属于商标使用的问题。对于生产者的标示行为是否属于商标使用国内学界存在相反的两种看法。
因为我国商标法并未对商标使用做出明确规定，所以有些学者认为：“在法律已经界定”商标的使用“的情况下，不适宜再对此作限制性解释，缩小商标权的保护范围。”38另外有些学者认为，从实践中来看，很多商标侵权案件都是在生产厂家内部直接查获的。所以他们认为“即便产品没有进入流通，仅生产而没有销售行为，同样应属于商标的使用行为。否则将与实践中的判断大相径庭”.39另外，在我国的司法部门中，部分法院也持有同样观点。因为产品生产方将自己生产的产品上贴上他人的商标行为符合我国《商标法》和商标法实施条例中对商标使用的描述，所以他们认为定牌加工同样属于商标使用。“40笔者以为，将加工方单纯的标注商标标识的行为认定为”商标的使用“并不可取的。
首先，并非所有的劳动产品都是商品。在涉外定牌加工环节中，尚未形成商标法意义上的”商品“.41根据马克思主义政治经济学原理，商品是用来交换的劳动产品。从商品本质来看，他首先是一种劳动产品，另外，他必须是用来交换的，两者缺一不可。定牌加工中的加工所生产的产品可以算是劳动产品，但在委托方和加工方之间，产品并不是用来交换的。因为还没有到达交换的阶段，定牌加工中的受托方只是生产出的产品仍然在委托方的控制下，其性质只是产品而已，至于其是否能成为商品，还要看委托方是否将产品投入到商业中用于交换。
其次，虽说商标使用的形式是多样化的，但不论形式如何，其基本点都是为了识别商品或服务而进行的使用，即万变不离其宗。42我们之所以设立商标法，目的就是为了对商标权进行保护，是商标在市场中发挥其应当具有功能和作用。
换言之，假如商标不能在市场中发挥对商品的区分作用了，则对这种商标的使用在国内就不会产生任何影响，也称不上商标使用。因此，在对定牌加工中生产方在自己生产的产品上标注他人商标的行为进行判断时，首先应判断这种使用行为是否能在中国境内顺利实现商标的功能。要实现商标的识别功能，就必须要把带有商标的商品或者服务投放到市场中，只有进入了流通领域，消费者才能够通过商标识别商品或服务。所以，只有将商品投入有潜在消费者的市场才能称作真正商标法意义上的使用，而涉外定牌加工产品的商标标识在中国并未投入实际使用。
一般来说，定牌加工中的加工方按照定作方的要求将商标贴于加工产品上，仅属于加工劳务行为，加工方并未销售加工产品，加工方与定作方是加工承揽的合同关系，加工方将产品交付给定作方的行为，不属于销售产品行为，不构成商标法上商标使用的情形。
3.2.4 违反强制性规范的使用
商标法意义上的商标使用是否仅限于合法的使用行为呢？商标权人在商标使用过程中存在违法行为（主要是违反行政法的行为），这样的使用是不是可以被认定为商标的有效使用呢？对于此问题，目前在学界和司法实践还没有定论。目前我国的司法实践中不但商标局商标评审委员会法院之间的意见不统一，而且法院与法院之间的判决也各不一样。这样不仅会大大折损我国法律的权威性，而且还会造成行政资源和司法资源的浪费。
在这个问题上比较有代表性案例的”康王案“和”卡斯特“案。在康王案中，汕头市康王精细化工实业有限公司认为商标权人云南镇虹公司连续满三年未使用商标所以申请撤销商标权人商标。商标权人在庭审中提供了实际将商标使用在许可的商品上的证据，但在销售产品和包装盒上没有产品许可证和卫生许可证。
也就是说，商标权人的使用行为时不符合行政法律的。那么其使用到底算不算商标使用呢？从商标局，商标评审委员会，在到诉讼一审、二审……此案可谓是一波三折，非常具有戏剧性，商标局首先做出了撤销商标的决定，经商标评审委员会复审后又做出了维持商标权的意见45.汕头市康王精细化工实业有限公司不满商标评审委员会的处理结果，将其告到了法院。法院不认可违反行政性强制规定的使用属于商标使用，本案中商标权人使用行为违反了行政性强制规定，为非法使用，所以不能认定云南滇虹公司已经在商业活动中实际使用了”康王“商标。
判决原文表述为：”即便认定该包装盒具有真实性，但鉴于其对于许可证号的标注不符合相关法律规定，属于违法使用，商标法不予保护，故此种使用行为亦无法证明复审商标己被合法使用。“46然而，与上述案子截然不同的是，在国内出现了另外一则判例与上案例有冲突。李道之在中国经营进口葡萄酒行业，1998 年他在我国商标局注册申请了”卡斯特“商标。2005 年，法国卡斯特兄弟简化股份公司开始进军中国市场，当他们知道在当时”卡斯特“商标已经有李道之注册后就企图获得此商标。此后”法国公司“以”卡斯特“商标 3 年没使用为由向国家商标评审委员会申请撤销”卡斯特“商标。国家商标评审委员会同意了法国公司的申请，并以商标法第第四十四条为由撤销了李道之的商标权。再后来李道之出具了其一直在使用的证据后，商标评审委员会又做出了维持李道之商标权的决定。法国公司不服起诉到了北京第一中级人民法院在，后来对一审不服又起诉到了北京高级人民法院，李道之商标权均得到维持。本案的争议焦点在于李道之的使用行为是否属于商标使用。根据法国公司出具证据表明，李道之的商标使用是在其没有取得许可证的情况下进行的。对于此种使用是否属于商标使用，北京市第一中级人民法院作出了如下判断 :商标法保护的是商标的使用行为是将商标与商品或服务相联系并投入市场的行为，对于使用行为是否违法则应当由其他部门法调整。如果使用过程中违反了行政性强制性规定，则行政部门可以对其作出行政处罚。对于产品的审查义务应当由国内有关行政部门来进行，而不是商标局，对其作出的处罚也应当是行政处罚而不是否定其商标效力。最后北京第一中院作出如下判定：鉴于李道之提交的证据可以证明其在相关期限内是用了”卡斯特“商标，商标评审委员会的决定应予以维持。47笔者认为以商标使用者违反行政性法律来否定商标使用的效力是不正确的。
因为将商标用在商品或服务伤的行为和商标权人自己的经营行为应该是相独立的两个行为，把两者在一起界定属于概念混淆。将商标用在商品或服务上的行为应当受商标法律调整，经营行为则应当受其他部门法比如行政法规，经济法等等调整。因此，在确定使用是否属于商标使用时应当仅仅依靠商标相关法律来判断，而不应该以使用不符合其他法律来否定使用属于商标使用。依据劳动财产理论，只有注册人在注册的标志上施加了自己的劳动，他才可以对这个标志享有私有权，这里的施加了自己的劳动应当理解为注册人通过使用使标志产生了区分和识别的功能。《商标法》第四十四条第（四）项的立法目的是为了促使商标的注册人积极履行使用义务，而不是为了控制产品质量或者经营行为是否违反相关法律。
因此，不管商标注册人使用商标过程中是否违反其他相关法律，只要其具有真实使用的意思，将商标用在了商品或服务上，并产生了一个商标应有的识别和区分功能，则其使用行为就应当被认作是商标使用行为。
3.2.5 商标”合理使用“使用是否属于商标使用
合理使用是指他人在经营活动中以善意、正当的方式使用描述性商标的，不视为侵犯商标专用权的行为。”48合理使用制度源于利益平衡原则，是在对知识产权进行保护的基础上又要对其进行限制，以求得知识产权人和其他社会大众的利益平衡。著作权和专利权制度中都存在合理使用制度，作为同样属于知识产权一部分的商标权是否存在合理使用呢？目前学界中所谓的合理使用是否属于商标使用呢？
综合来看，目前学界中对商标的合理使用分为两种方式。第一种方式是叙述性合理使用，这种使用是由于注册商标本身有固有含义，这种商标一般缺乏显著性，但是由于长期使用而被允许注册为商标。这些标志符号本身所具有的的含义商标权人和其他人都可以使用。但是经过商标权人使用后所产生的另外一种含义责任商标权人所独有，在这种含义下，此标志符号可以被称作商标。在叙述性合理使用中使用人借用了商标本身所固有的含义来对自己的产品或服务做出某些说明，而并没有利用其作为商标的含义。如果他人只是在这个词汇的原有意义上使用，即使其词形与注册商标的商标标志一样，因为不是对商标“第二含义”的使用，所以是合理正当的。另一种方式是指示性合理使用，依据《欧共体商标条例》规定49,所谓的“指示性合理使用”是指为了标明商品或服务的用途，诚实善意地使用他人的注册商标的行为。一般情况下，此时的使用人并不是和原商标权人经营同类的行业，而是经营相关业务。在他们经营自己的业务时不可避免的要使用他人的商标来描述自己的服务，如汽车维修厂将他人的商标用在宣传中，来指示自己所修理的车辆的品牌。 使用人经营的行业与商标权人不同，其产品或者服务也不属于相同或者类似，消费者不会因此而产生混淆。并且，使用使用商标是为了让消费者知晓自己的服务内容，而不是使自己的服务和商标权人的产生混淆。 使用人使用了商标权人的商标后，消费者会产这样的印象：使用人的产品或者服务是为商标权人服务的，而不是认为使用人的产品或者服务就是商标权人的商品或服务本身。
商标权不同于同为知识产权的版权和专利权，虽然同样属于创造性，但商标的创造性远远低于后两者。商标权保护的不是商标设计时消耗了多少脑力劳动，它所保护的是商标权人在使用后商标所产生的区分和识别作用。商标必须与特定的商品或服务相联系，必须作为商品或服务信息的代表以区别于其他商品或服务而存在，否则，就不是商标，而仅是一个商标以外的符号。一方面讲，商标权和著作权专利权一样，都是对公共资源的垄断，法律在对其进行保护的基础上也应当对其限制，所以合理使用存在有其有利性；从另一方面讲，合理使用前提是要构成商标使用。如果行为不构成商标使用则不能称作合理使用。笔者认为：在所谓的指示性使用和描述性使用中对标志的使用都是发挥了对商品的描述作用，而不是指示作用，在合理性使用中的标志与商标不是一对一的关系，而是多对一的关系，标志不能够代表商品或者服务，消费者也不足以认为所使用的标志是商标。
因此，所谓合理性使用根本就不属于商标的使用，因为其有存在意义，可以改作其他的称谓。
