四、研究阻止“小产权房”合法化的政策法律、探寻合法化突破
（一）从我国土地制度的历史沿革中探寻“小产权房”存在的合法缘由
要正确和有效处理“小产权房”问题，我们必须从其产生的历史背景出发，了解我国土地制度的有关历史沿革，以便能寻找对策，做到有的放矢。
1.建国初期至改革开放前
1950年，为了适应形势需要和社会发展，我国制定颁布了《中华人民共和国土地改革法》，此法的颁布实施真正实现了 “耕者有其田”、“居者有其房”的社会主义所有制的基本愿景，从此彻底废除了几千年的封建土地所有制，农民有了真正属于自己的土地，并且对住房享有所有权。并且1954年《宪法》第8条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权”,还有第11条规定：“国家保护农民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料所有权”.据此，我国以根本法形式确认了农民对土地及住房的所有权。
然而，这样的法律确认由于缺乏更清晰的界定和进一步解释，导致了对理解的模糊和对以后对土地所有权逐渐侵t虫。在上世纪50年代，为了配合农业的社会主义改造和人民公社化运动的幵展，我国的土地制度由建国初期的土地归农民个人所有转变为农村土地归农村集体所有。但问题是，这一重大转变并未经法律确认，主要按照中央领导的指示和讲话作出这种情况一直延续到1962年《农村人民公社工作条例修正草案》的出台。该《草案》第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖”,第45条规定：“社员的房屋，归社员永久所有，社员有买卖和租赁房屋的权利” ?从此规定不难看出，农民对住房享有所有权，且可以出租、出售，但对土地却不享有所有权也无权进行出售和出租。土地和土地上的房屋分属不同主体，由此引发了我国的矿円长久的土地归国家、集体和个人所有的争执，这是中国农村土地集体所有的开端，也是宅基地产权模糊的攀始。
2.1978年实行改革开放后至1998年《土地管理法》出台期间土地制度变迁
十一届三中全会后，我国农村幵始实行农村家庭联产承包责任制，土地由集体所有，采取统分结合的土地经营模式，农民享有占有、使用和收益权。这次土地变革实现了农村土地所有权和使用权的分离气不过，虽然农民实际占有宅基地及其房屋，但按照法律和相关政策，农民并不享有买卖、出租和转让宅基地的权利对此，1982年国务院颁布实施的《村镇建房用地管理条例》第4条规定：
“严禁买卖、出租和非法转让建房用地”.但是，该《条例》中第14条同时还规定：“回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所占生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队屯核同意，报公社管理委员会批准，经批准，由批准机关发给宅基地使用证明”?据此，在当时，农民的宅基地使用权是可以向本集体经济组织以外人员出售转让的。接下来，在1986年通过的《中华人民共和国土地管理法》和1991年颁布施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》均规定城镇户口居民建造住宅，需要使用农村集体土地的，可提出申请并经县级人民政府批准。
由此可见，在改革幵放后这段时期内，我国在土地制度规定方面，对农民宅基地使用权的依法转让是要保护的，城镇居民在符合条件的情况下是可以购买的农村或农民的宅基地的。
3.1998年新的《土地管理法》颁布后一段时期
1998年新的《土地管理法》删除了农民宅基地所有权可以向本集体经济组织外成员流转的规定，禁止城镇居民购买利用农村宅基地建设的房屋，此举直接导致了小产权房的不合法性，加上住宅市场化的推动，“小产权房”幵始呈燎原之势并至今。1998年修订颁布的《中华人民共和国土地管理法（修订）》中新加的第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”和第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得转让、出让或者出租用于非农建设”.从此，农民宅基地使用权可以向本集体经济组织以外成员流转的规定被废止，相应地，城镇居民购买宅基地的行为也是非法和无效的。
4.小产权房的现行政策
2013年后半年，国家以前所未有的强硬立场连续出台了多项政策及办法，立场鲜明地对“小产权房”的法律属性坚决否定，并强调将依法依规予以解决。这一强烈信号再次宣示：“小产权房”的非法地位是明确的。
近年来，围绕“小产权房”是否转正合法的讨论不绝于耳，理论界和民间不断发出支持的呼声，政府也一直努力在不破坏现行土地政策的前提下，尝试有效和妥善解决这一社会难题，比如在部分地区推行试点等，但均无疾而终。
在“小产权房”不断发展过程中，国家对其问题的严重性越来越有深刻认识，对其制定的政策和采取的立场也R趋强硬，否定和清理小产权房的态度坚决而明朗。近些年，为了探索一条符合国情又行之有效的解决办法，国家有关部门不断深入推进在个别地方进行试点清理小产权房的工作，但就目前来看，收效甚微。
当前，国家土地和房地产主管部门又强硬表示：“小产权房”不合法地位不容改变，对其占地建设行为会严厉打击，现行清理工作会加大力度继续推进。‘I而现在看来，“小产权房”的有增无减和政府的“强烈打压”却形成了鲜明对比，两者似乎已经处于相互博弈的胶着状态，这个问题何时有解成为一个未知数。
（二） “小产权房”相关政策法律的对比分析
1.现行法律对“小产权房”的规定存在矛盾
（1）我国《土地管理法》有关规定与《宪法》的有关基本精神相抵触
在有关“小产权房”问题上，我国《宪法》的基本立法精神和《土地管理法》的规定存在矛盾。我国《宪法》在第10条中明确规定：“土地使用权可以依法转让。”此处对土地所有权的性质即属于国有土地还是集体土地并未作明确区分，据此我们可以认为集体土地使用权同国有土地使用权在转让方面享有同等权利，进一步讲，法律对城市土地和与农村集体经济组织的土地的使用权转让行为）、’、/:予保护。由此，只要经过合理规划，对集体土地进行合理利用，国家是应该允许建设在我国集体经济组织的土地上的房屋进行转让等上市流转行为的，这是符合我国《宪法》精神的。而又根据我国《土地管理法》第63条相关规定：“农民集体所有的土地使用权不得转让、出让或出租用于非农建设。”据此规定，很显然，国有土地和集体土地使用权存在巨大差异，集体土地使用权的转让权利受到严格限制，也就是说，即使经过合理规划建设的农村集体经济组织的“小产权房”也无权上市流转，就此而言，《土地管理法》上述规定明显有悖于我国《宪法》第10条规定，属于下行法违反上行法的情况。众所周知，我国《宪法》是我国根本大法，其他法律的规定不得与之相冲突，否则将无效。因此，依据《土地管理法》第63条的规定确定“小产权房”无效是片面的。
（2）《物权法》和《农村土地承包法》与《土地管理法》的有关规定存在矛盾
我国《农村土地承包法》第34条规定：“农村土地转让权属于承包方，而不属发包方，承包方有权依法决定土地承包经营权是否流转和流转的形式。”又有第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿进行土地承包经营权流转。”
另外，我国《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村七地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、呼唤、转让等方式流转。流转期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”
此条对承包地的用途作出限制，但并未限制转让对象，由此得出，农户既「|丨以将承包的农村土地转让给农民，也可以转让给城镇居民从事农业生产。相对农民来讲，城镇居民具有知识面宽、社交面广‘,容易使农业市场接轨等优势，如果农户自愿将承包地转让给城镇居民，不失？种良策，即能高效利用土地，又能创造社会财富和更好地保障国家粮食供应。但《土地管理法》的相关规定表明：集体经济组织成员转让房屋限制在本集体经济纽织成员内部，将組织以外人员及城镇居民排除在外，即城镇居民不得购买“小产权房、可以看出，以上两部法律在农村土地的转让对象方面存在相互矛盾，不相一致。
2.涉及”小产权房“及土地使用问题的法律法规缺乏连贯性
建国以来，为了适应国家发展总体要求和社会经济建设需要，我国适时制定、调整和变更了土地制度的立法，这些政策和法规及时顺应了时代发展要求，为保障不同时期社会主义建设的顺利进行发挥了巨大作用。但是，土地政策和法律的转变却为円后”小产权房“的蔓延埋下了隐患。尤其在改革7T?放初期，由于我国商品房政策的推行，我国当时的政策和法律制度认可”小产权房“的合法地位，1986年颁布实施的《土地管理法》曾明确规定：”经县级人民政府登记备案，农民集体所有的土地可以用于非农业建设。“该条载明，农民集体土地可以用于非农业建设，也就意味着，集体土地可以用于建设”小产权房“.另有国务院于1991年通过的《土地管理实施条例》第26条又规定：”经报县级人民政府批准，城镇非农业户口居民建设住宅需要使用集体所有的土地的，参照国家建设征用土地的标准支付土地补偿费和安置补偿费。“此条证明，在这个时期，通过交纳相关费用并经允许，城镇居民可以利用集体土地直接用于建设”小产权房“,这说明当时集体土地是可以直接入市流转的，当然所建”小产权房“是具有合法法律地位的。之后，国家又于1993年通过《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条规定：
”城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在卑位或者居民委员会同意后，依照有关规定的审批程序办理。“①由此能够看到，农民集体经济组织的土地在当时用于非农业建设并可以向城镇居民转让是法律允许的，可以想象，”小产权房“就是在那时萌芽、兴起的。
出现重大转变是出现在1998年对《土地管理法》的修订中，此次修订对集体土地可以进行非农建设及可以向城镇居民转让作出明确否决，明令禁止城镇居民购买”小产权房“,一年后，国务院发布了《关于加强土地管理严禁炒卖土地的通知》，再次表示非集体组织成员购买农民住宅不受法律保护。随后，此政策和法律规定一直沿用至今。但令人费解的是，之前合法产生的”小产权房“如何确权却为加以规定，对于禁止”小产权房“前后的产权如何未作区别对待。加上新土地法律法规的宣传攻势和执行力度不大，在一段时间内，”小产权房“曾一度在自认为”合法“中继续发展，直到近些年举国重视。不难看出，如今的”小产权房“问题与我国土地法律和相应的应对措施严重脱节有很大直接关系。
（三）破解农村集体土地所有权体系的漏洞与瑕赃
1.农村集体土地所有权权能不完整
尽管国家法律规定了集体享有土地所有权，但相对于国有土地所有权而言，我国对农村集体土地所有权作了严格限制，尤其是对所有权中的处分权进行了法律规制，使我国农村集体土地所有权存在重要缺失。m严格意义上讲，处分权是所有权中不可或缺的一项重要权能，只有与只有权、使用权和收益权同时具有，才是完整意义上的所有权。
在深入改革和社会经济转型的当今世界，市场经济深入社会的各个角落，资源配置高度市场化，农村集体和农民个体融入并积极参与经济建设，作为其财产之一的土地如何深入和广泛参与社会财富再分配成为经济建设的一项新内容。在市场化经济建设中，各生产要素根据市场配置要求自行主动流动于社会大生产中，其中，集体所有的土地所有权商品价值也円益凸显，之前所拥有的占有、使用甚至收益权能已不能适应现代经济发展模式，农民和农村集体迫切需要通过行使集体所有权的处分权能来提高自身参与社会财富分配机会和能力。而依据我国现行土地管理法律法规，集体土地不得直接转让，除非经国家征收，这就意味着，农民及村集体并不能直接行使集体土地处分权，只能由国家征收分配-?定数额征地补偿后作为国有土地上市流转，据此，集体所有权权能是不完整的。
2.农村集体所有权的权利主体”有名无实“
长期以来，农村”集体“这个概念始终都没有一个严格而准确的定义，对它的法律定位始终是空泛而抽象，让人在社会实践和处理法律事务时无所适从。在学术领域，”农村集体“作为一种民事权利或义务主体是何种性质，在法律体系中处于何种地位，又如何具体化等，迄今仍只是停留在学术讨论阶段，法律上从没有给出明确的权威解释。？力既然它作为一个民事主体出现在法律体系中，没有它的准确定义显然是种法律上的极大漏洞，也是种不负责任。
对于”农村集体“这个主体，我们不能将之与”土地所有权“剥离；T来进行单一的研究，应作为一个整体来进行探讨。那么，所谓”集体土地所有权“就是指：”为了全体农民的成员利益，由全体成员一集体或集体组织的名义享有土地所有权，并在集体利益的基础上实现成员的个人利益。“这个定义是有据可查的，但是这里的”集体“究竟由谁来行使或享有农村土地所有权，从而进一步实现成员及村民的个人利益，显得至关重要，因为这不仅涉及到经济制度层面，更涉及到农民群众的根本利益和经济利益。①在实践中，正是由于”农民集体“的模糊界定，导致农民群众在事实上不能真正享有和行使对土地的占有、使用、收益和处分权利，从而使得我国集体土地得不到有效保护。由于法律体系中缺乏对此”集体“这一法律概念的严格解释，在现实中，一般以土地管理法律为指导，农村集体这一主体往往被农村村民委员会这一组织代为担任，由村委会行使集体土地所有权。这实际是由法律”缺位“又变成了法律”错位“,加上我国农村土地监管制度的缺失，产生了大量村干部以村委会的名义，通过非法侵烛、变卖土地等手段，损害农民权益的问题。与此同时，由于农村集体土地所有权模棱两可的主体地位，集体土地所有权权能或部分权能不断受到公权力剥夺和侵犯。
综上，当前的土地制度和现行政策及部分法律对”小产权房“的合法化的否认存在很多漏洞和严重瑕从以上剖析来看，其存在并未受排斥。bid此可以得出，”小产权房“的存在和转让并不违法，其合法化有着广泛的探讨空间。
