五、对“小产权房”合法化途径的探寻
多年来，围绕“小产权房”是否应该合法的讨论和争议一直持续不断，政府对其大加否定的讨伐和驳斥円益升级，但“小产权房”却像不可控制的风暴一样席卷全国，成为困扰我国经济建设和推进城镇化进程以及影响社会稳定的一大热点难题。据国土资源部不完全统计，全国小产权房的面积己超过80亿平方米，若按100平方米/套来计算，相当于全国就有8000万套的小产权房，进一步讲，是8000万个家庭。个别地区尤其如此，太原市业内人士讲，目前太原市内的在售项目有近300个，其中小产权房占到面积总有量的40%,规模和数量可谓是庞大。正如亚太城市研究会房地产分会会长、地产评论人陈i存所言：“完全否认小产权房，永远不给‘转正',我觉得不现实。”.
如何彻底解决这一社会顽症考验着党和政府的执政能力和改善民生的决心，尤其是十八届三中全会后，在面临深化改革和经济转型挑战的关键时期，我们更应该抓住改革的契机和利用挑战的机遇，刮骨疗伤，与时俱进，从根本上解决“小产权房”带来的一系列问题。基于上述“小产权房”合法化存在的必要性，笔者着重从以下几方面对其合法性的路径进行法律制度的探寻。
（一）改革我国土地二元化制度，构建城乡土地一体化体系
造成我国如今“小产权房”所引起一系列问题的原因林林总总，有我国住房保障体系不完善的原因，也有房地产市场规制混乱的因素，还有政府对土地管理监管不力以及对房地产市场调控不力等因素，但归根结底，我国的土地二元制度是“小产权房”问题的根本症结。因此，如何突破我国土地制度二元格局，是解决“小产权房”问题的关键所在。据此，笔者认为，我们应当将我国土地的二元体制改革为城乡土地一体化体制，对此，可以考虑着手从以下几个方面来进行。
1.实行国有土地和集体土地一体化体制
按照现有制度，现今的集体经济组织的土地无权直接上市流转，ifi]是由W家通过以“为了公共利益”的名义征收后入市流转，结果是政府获得大量七地出让金，开发商有偿取得土地使用权并进行商品房）「 发后获得巨额利润，1〖1]最终农只获得少许补偿费却永久失去土地。’从中可以看到，在二元制土地体制下，有土地和集体土地权利不对等，政府实质上对集体土地享有处分权，相应地控制和占有了大部分土地收益。虽然房地产商交纳了高额土地出让金，但通过哄抬房价，可径直将此成本转嫁至购房者，同时仍可获得高额差价。因此造成了两个利益受损集体即失去土地的农民和购买商品发者。在这种情况下，农民或集体经济组织为了获得更大的公平，城镇居民为了低价购房，双方一拍即合，相五取暖，进而促成了 “小产权房”的“进步”与“繁荣”.由此看出，“小产权房”问题的首要原因是我国的土地二元制度，要从根本上消除这一顽症，必须对我国此制度进行改革，将二元制改造为- 员制的城乡 体化的土地无区别体制，使染体。1:地与国有土地实现所有权平等，可以在符合土地利用计划和建设总体规划的情况下，充分行使土地上市流转的权利。实现这--改革构想，笔者认为，我们需fr先运用立法的方式，修改和完善相关法律制度，以法律形式确定和保障我M城乡七地- 体化制度。涉及到士。地制度问题的相关法律有我国《宪法》、《物权法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》以及另外-些相关行政法规等，就目前法律体系來看，我们应当遵循《宪法》至上的原则精神，规范普通法律中关于土地制度的政策性法律规制，删除关于集体I地所而‘权被政策性剥夺的规定，确立其与国有七地具有同等权利的法律地位，为建立土地城乡一体化提供法律保障。
2.逐步改革现行户籍区分制度，推进实行户籍城乡均等化制度
长期以來，反映我国特殊国情的户籍制度对于维护社会稳定，促进城市发展，保障农业建设和粮食安全发挥了枳极的作用，但随着社会的进步和城镇化建设进程的推进，这种户籍制度已经明显不适应社会发展的要求，它不仅违背了社会的公平JH义，也阻碍了经济建设的发展，同时也滋生了大量的社会问题。我国的户籍制度始终与我国的土地制度相伴相生，改革土地制度也必然会涉及到户籍制度的有关改革。 第一，户籍制度严重限制了城乡人口的迁徙和移动，阻滞了作为生产要素之一的人才的交流，违背了社会的公平与平等要求，延缓了农村的发展和繁荣等。很显然，户籍制度改革促进社会发展的必然要求。第二，现行户籍制度与土地制度的一体化必将影响土地制度改革的施行效果。改革幵放以来，随着经济的发展和城市的繁荣，城市的发展与建设离不幵农民的贡献，由于农业的投入成本增加等，而粮食价格的低增幅远远不能满足其R益增多的生活需求，越来越多的农民离幵生活的土地涌向城市寻求生活的改善，这样就导致了大量土地和农村房屋闲置。与此同时，由于近年来城市人口的饱和与竞争的压力以及在城市被边缘化的低收入城镇居民看好农村的生活环境和低成本生活，城镇居民纷纷转向城郊结合部等农村生活和发展，但却受法律限制，无房能买。这样，一面是涌入城市的农民因为无城市户口遭遇子女上学难、就业难、就医难等不公正待遇，一面是有去农村生活发展的、可以促进城乡一体化的城镇居民由于户籍所限被拒之“村”外。因此，要使土地制度的改革落到实处必须对现有户籍制度进行相应的改革，这也是时代的要求和发展的趋势。同时，这也必将为“小产权房”合法化提供制度环境。
3.取消农村房屋转让对象限制，允许农民住宅面向城镇居民入市流转
依照我国现行有关土地法律规定，我国农村宅基地所有权由集体所有，通过申请并经政府有关部门批准后方可取得宅基地使用权，且取得的宅基地使用权没有年限限制，可以继承而且可在本集体经济组织内部成员间流转，因此又申请宅基地的不予批准。对于宅基地所占土地，不可出租或出让，更不可向本集体经济组织以外成员出租或出让。这些规定严格限制了集体土地所有权范围，剥夺了类似国有土地享有的部分权能，因此集体土地所有权并非真正意义上的完整产权。
当然，要求赋予集体土地完整无权也不是毫无限制，对农村集体土地的划分和用途的界定还是应该采取严格的措施，特别是在耕地用途的转化事项上。为了使农民或农村集体组织更大程度地参与社会主义经济建设和能够更充分地享受社会主义经济建设发展成果，以及促进社会公平正义与改善和解决“三农”问题，我们应该平等对待国有土地和集体土地所有权，建立城乡住房一体化机制，从而使“小产权房”得以转正合法。
（二） 建立健全农村集体建设用地入市流转制度
现有的土地制度制定时的初衷是为了保护农村耕地不受非法侵烛、保障农业发展和粮食安全，防止农民即农村集体遭受市场化经济的过分冲击，有着“防火墙”的意义和目的。 但古是今非，那个特别时期的特别背景如今已经发生变化，现有发展形势要求在我国城市与农村之间实行利益平衡的再分配，将农村土地尤其是建设用地同国有土地一样推向市场实现商品化。“小产权房”的大量涌现正是反映了这一突出问题和发展趋势，它的产生不仅受到了城市居民的追捧，更反映了农村集体经济组织和农民积极参与市场经济的愿望和对农村集体土地收益的渴望。笔者认为，我们应顺应时代发展要求和遵循社会发展规律，完善农村集体土地所有权，建立健全农村集体建设用地入市流转制度，推动实现“小产权房”合法化。对此，我们可以从以下几个方面着手进行。
1.立法确认农村集体土地所有权主体
众所周知，主体明确是行使权利的必要前提。同样，只有明确了权利主体，集体土地所有权才是具有法律意义上的所有权。从表面上看，我国农村集体土地所有权主体确实存在，并无缺失，但从法理上讲，却经不住推敲，与实践相联系，又缺乏可操作性。事实上，我国农村集体经济组织由农村村民组成，实践中，农村集体组织的事务和权利行使大多由农村村民委员会等代为行使。 但细细深究，这种状况显然有悖于法理，或者说在此存在很大误区或盲区。在这里，农民不具备对本集体土地的支配权，而由村委会等少数人来决定涉及处分集体土地权益等对全体村民来讲显然有失公允。土地是农民主要的生活保障和生存与发展的主要资本，农民的命运和土地权利息息相关，因此，农民的对土地的所有权应受法律保护，不容侵犯和非法剥夺，所以，把农民作为集体土地所有权主体、实际真正拥有土地所有权，合理和合法支配该权利符合我国国情和农情。
具体到实践中如何既能使农民充分行使所有权又能达到充分保障农民土地权益，笔者认为，可参照《公司法》中关于有限责任公司的规定。以村集体等为单位，在集体经济内部建立类似有限责任公司形式的组织，农民以家庭为单位类似为股东，村民委员会等类似为董事会，村委会负责円常事务，在涉及土地权利的重大事项方面，必须由大部分或相当比例的股东即家庭或农民一致表决通过。为保证此措施能切实得到落实，还可以制定一套相应的监督制度，由有关政府部门或其他单位履行监督职责。
2.进一步明确集体土地所有权权能范围，真正实现所有权权能的完整性
“对于所有人讲，所有权不仅仅体现在这一名誉上以及所有人这一身份，更为主要的是关于所有权带来的利益，也就是占有、使用、收益和处分的权能” ’气所有权不仅包括占有、使用、收益和处分权能，而且还包括涉及集体土地流转的知情权、决定权、监督权、否决权等。但在我国现有集体土地的相关立法中，存在较大缺失和模糊空间，尤其是后面几种权利。正是这样，造成了处分农村集体土地权益的随意性和盲目性，导致了农村集体土地被大量侵烛和农民的土地权益遭到严重侵害。因此，笔者认为，可以在《土地管理法》修订中，将渉及集体土地所有权的各项权能予以补充和完善，以具体明确集体所有权内容。
3.制定和完善集体土地流转价格评估制度
为保护农村集体和农民的土地权益，保障集体土地的集约使用，集体土地的入市价格即地价的确定至关重要，科学建立健全一套价格评估制度较为有效。“我国的土地价格评估机构起步较晚，运行和管理机制还不太成熟和完善，尤其在较落后地区更是如此，这显然与我国发展现状不太相符。对此，笔者建议，应加快建立健全集体土地价格评估机构和制度，尤其是在不太发达的农村地区，以此加强土地流转各方的土地权益保障。
4.改革对农村集体土地的征收政策和方式
按照我国现有法律规定，我国集体土地上市进行交易的唯一途径只有通过国家征收的方式将之转化为国有土地。近些年，随着我国经济的迅猛发展和城镇居民生活水平的日益提高，我国的建设用地市场进入高速发展期，很多地方政府依靠土地财政提高政绩和维持所谓高GDP,这不仅造成了大量集体土地资源的流失和环境资源的破坏，也严重侵犯了农村集体和农民的土地权益。从另一个角度，这也是促成了”小产权房“市场繁荣的重要因素。鉴于此，我们应当以促进”小产权房“合法化为契机，赋予农民对集体土地所有权的完整支配权，允许集体土地直接入市，使农村集体组织和农民作为当事方参与土地市场买卖，而政府的角色则应由当事方转化为对土地制度实施情况等进行规制、监督以及服务的角色。
（三）制定和完善有关”小产权房“的法律制度及监管机制
1.借鉴国外立法实践，制定《城乡住宅保障法》
改革幵放初，全国人大曾就有关住宅保障法律的制定纳入立法计划中，并安排国务院有关部门实施了相关调研。2001年，全国人大就此再次进行了酝酿研究，但由于种种原因，最终未能实现。
时至今円，实际情况已发生巨大变化，鉴于”小产权房“问题的严重性和突出性，相关法律的制定确已迫在眉睫。笔者认为，《城乡住宅保障法》的制定旨在保障城市和乡村居民的住房需求，尤其是对于中低收入群体，实现其通过能够普遍承受的经济代价获得相对公平的住房权。迄今，很多国家，特别是西方社会保障制度较完善的国家往往通过立法形式，保障本国公民公平的住房享有权，从国家和法律层面上不仅直接解决了重要的民生保障问题，也间接规范了本国房地产市场的健康发展。以美国为例，1949年起，美国先后通过了《全国可承受住宅法》、《公平住宅法》、《国民住宅法》及《住宅发展法》等一系列法律，立法宗旨即是为了向多数公民提供价格合理的适用住房，实践证明，以上法律的制定和实施确实发挥了积极的作用，对维护社会稳定产生了深远的影响。同样，法国、闩本也在同时期进行了类似立法，效果和作用可圈可点。值得参考的是，韩国制定的《住宅法》尤其严厉，首先对国家相关管理部门的工作人员的住房数量进行严格限制，以防止和打击自身腐败；其次，该法对于严厉打击国内炒房行为有着严格规定，并且对此负有监管不力的官员会因此而引咎辞职。这也是韩国国内投资房产行为较少的重要原因。
当然，由于我国地少人多的基本国情，我国的《城乡住宅保障法》相应的保障对象和内容会更加广泛和复杂。首先，应该明确，无论属于什么群体，只要是中国公民，其合法住宅权就受当然保护。其次，除商品房住宅外，我国现今推行的经济适用房和廉租房也应受法律保护，以此來逐步改善部分群众的住房条件。
另外，对于己有众多市场保有量的”小产权房“也应有条件地纳入我国城乡住房保障体系，赋予符合一定条件的”小产权房“合法地位，同时明确违反该部法律规定的”小产权房“的非法性，对此，要明确规定相应的制裁或惩罚措施，以此将”小产权房“纳入法制化轨道。再者，我们应基于我国国情，并借鉴国外立法经验，制定相关规定和措施，严格限制单位家庭住房保有量，严厉打击市场炒房行为。
2.修订和完善相关法律，进一步界定”公共利益“范畴及相关行为
根据我国《土地管理法》等相关规定，对土地征用或征收是处于公共利益的需要。 但是，对于究竟何为”公共利益“,长期以来，一直没有明确的法律性规定，其始终处于”模糊地带“.@正因如此，对”公共利益“解释的随意性和主观性导致了各种对土地征用或征收的社会乱象，使得征收或征用行为处于模糊的法律盲区，有时甚至会侵犯部分群众的正当权益，造成财产损失，严重影响了政府形象和极大破坏了党群、政群关系。”没有规矩，不成方圆“.所以，完善我国现行土地法律制度，杜绝”小产权房“的再次滋生蔓延，首先应当明确有关”公共利益“的法律范围，减少土地征用的盲目性，依法规范政府的管理行为和解决国家垄断土地征收的不良现象，从而促进”小产权房“问题的彻底解决。
3.建立健全对土地交易市场的监督机制和加强政府的监管力度
我国土地一元制度建立后，法律效果和执行保障如何，关键要看政府有关部门的执法监督力度怎样。实践证明，即使制度再完美，但如果缺乏落实和监督，也只是写在纸上和挂在墙上的文字作品。因此，笔者认为，相对应于新的土地制度，为保障制度的严格落实和法律的有效规制，我们应当建立健全具体的具有可操作性的监督机制，并且要明确细化相关部门的分工和职责，消除变”同抓共管“为”同室操戈“的尴尬和模糊地带，在加强监督力度的同时，还要使”权责一致，责罚一致“和”责任伴随终身“制度的落实制度化。
4.建议对建售”小产权房“情节严重者追究刑责
多年来，国家对小产权房的在建在售行为屡禁难止，有关违法行为此起彼伏，整治效果始终不容乐观，很大一个原因就是违法者违法成本过低，往往一罚了事，难以起到惩戒和威慑作用，因此，为了对违法者造成威慑作用，使其对法律产生敬畏心里，我们应当立法对违法在建在售行为情节严重者，实施刑罚，一改多年来以罚代管的做法。
