结语
作为具有实体法与程序法双重属性的诉讼中的抵销,为被告在民事诉讼中提供了一种防御方法。在诉讼中主张抵销是当事人行使抵销权的重要方式,也是实现抵销的功能和价值的重要途径。由于我国立法中对于诉讼中的抵销问题并没有明确的规定,致使审判实践中对诉讼中的抵销问题的处理缺乏统一性,对当事人在诉讼中主张抵销的,法官或任意告知另行起诉或按照反诉处理,缺乏必要的刚性约束,使得当事人诉讼中的抵销权得不到有效的保障,剥夺了当事人利用诉讼主张抵销的可能。如何解决司法实践中出现的问题,笔者试从对抵销权在诉讼中适用的相关问题的探讨,提出诉讼中的抵销应以抗辩的方式主张,原告的抵销异议并不直接导致被告的抵销权不成立。并结合国外的立法规定与理论研究,提出完善我国关于抵销权在民事诉讼中的适用相关问题规定的建议。
但是,对诉讼中的抵销的改革与完善,既需要理论的支持,还需要与之相配套的相关民事诉讼制度,更需要实务界的配合。我们应根据实践中的问题来调整现有制度并完善法律来满足逐渐出现的司法需求,但这并不影响我们对其进行学术上的探讨,对其的研究与探讨还将继续。
参考文献
[1]王利明:《合同法研究》(第二卷),中国人民大学出版社2003年出版。
[2]王甲乙、杨建华、郑健才:《民事诉讼法新论》,台湾三民书局1981年版。
[3]杨建华:《问题研析·民事诉讼法(三)》,台湾三民书局1998年版。
[4]肖建国:《民事诉讼程序价值》,中国人民大学出版社2000年版。
[5]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
[6]杨立新:《民法总则》,人民法院出版社2009年版。
[7]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版。
[8]王泽鉴:《法律思维与民法实例一请求权基础理念体系》,中国政法大学出版社2001年版。
[9][德]莱奥·罗森贝克/卡尔·海因茨·施瓦布/彼得·戈特瓦尔德;《德国民事诉讼法》(下册),李大雪译,中国法制出版社2007年版。
[10][日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版。
[11]王利明:《合同法新问题研究》(修订版),中国社会科学出版社2011年版。
[12]丁宝同:《民事判决既判力研究》,法律出版社2012年版。
[13][日]高桥宏志:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版。
[14]张卫平:《民事诉讼法》(第二版),法律出版社2009年版。
[15]骆永家:《既判力之研究》,台北三民书局1997年版。
[16]吴庆宝:《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》,人民法院出版社2007年版。
[17][日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,白绿铉译,法律出版社2001年版。
[18][德]奥特马·乔厄尼希:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年版。
[19]江伟:《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》,法律出版社2008年版。
[20]王福华:《民事诉讼基本结构》,中国检察出版社2002年版。
[21]江伟:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。
[22]王亚新:《对抗与判定一日本民事诉讼的基本结构》(第二版),清华大学出版社2010年版。
[23]王泽鉴:《民法思维一请求权基础理论体系》,北京大学出版社2009年版。
[24]孙志远:《由抵销权引发的对反诉制度的思考》,《青岛行政学院学报》2001年第4期。
[25]刘学在:《论诉讼中的抵销(上)》,《法学评论》2003年第3期。
[26]刘学在:《论诉讼中的抵销(下)》,《法学评论》2003年第4期。
[27]陈荣宗:《诉讼外之抵销》,杨建华:《民事诉讼法论文集(下)》,台北五南图书出版公司1984年版。
[28]廖军、谢春:《抵销与反诉一历史与价值的探讨》,《比较法研究》2005年第1期。
[29]耿林:《诉讼上抵销的性质》,《青华大学学报》2004年第3期。
[30]肖建华、唐玉富:《抵销诉讼及及判决的效力》,《政法论丛》2005第12期。
[31]肖祥礼:《民事诉讼中被告的防卫一抵销》,《邵阳学院学报》2003年第8期。
[32]朱耀俊:《我国债务抵销制度之缺陷及其完善建议》,《大众科学·科学研究与实践》2008年第7期。
[33]赵信会:《论英美法系抵销制度的实现方式》,《厦门大学法律评论》2008年12月版。
[34]吴秀琼:《完善我国抵销制度的构想》,湖南大学2009年硕士学位论文。
[35]耿林:《诉讼上的抵销:抗辩与反诉》,《人民法院报》2003年9月28日。
[36]陈桂明、李仕春:《论诉讼上的抵销》,《法学研究》2005年第5期。
[37]邱新华:《诉讼上的抵销:抗辩抑或反诉》,《司法论坛》2007年第5期。
[38]周芳:《诉讼上抵销抗辩研究》,西南政法大学2012年硕士学位论文。
[39]吴林:《论民事诉讼程序中的抵销》,华东政法学院2007年硕士学位论文。
[40]梅伯澄:《论诉讼上的抵销抗辩》,苏州大学2008年硕士学位论文。
[41]张华平:《诉讼上的抵销研究》,河南大学2012年硕士学位论文。
[42]孔春潮:《论诉讼上抵销》,西南政法大学2008年硕士学位论文。
[43]程华德:《诉讼抵销制度研究》,厦门大学2009年硕士学位论文。
[44]葛松松:《论民事诉讼程序上的抵销诉讼》,《重庆科技学院学报》2009年第11期。
[45]顾笑艳:《论抵销制度》,山东大学2006年硕士学位论文。
[46]赵信会:《论英美法系抵销制度的实现方式》,《厦门大学法学评论》2008年第16辑。
[47]梅伯澄、周少平:《论民事诉讼中抵销抗辩与重复起诉之关系》,《新学术》2007年第4期。
[48]何曦:《从一个案例看有异议抵销主张的受理程序问题》,《福建法学》2003年第3期。
[49]逯雨刚:《我国反诉制度中的若干问题反思》,《徐州师范大学学报》2005年第6期。
[50]汤文平:《论合同解除、债权抵销之异议》,《东方法学》2011年第2期。
[51]坏军:《论抵销的形式及效力》,《法律科学》2004年第3期。