一、民事诉讼中抵销的法理分析
(一)民事诉讼中抵销的解析
民法上的抵销,是指互负相同种类债务的当事人,可在对等额的范围内将双方的债务相互消灭的法律制度。在抵销中,提出抵销的一方所享有的债权,称为主动债权、自动债权或反对债权;被抵销的债权,称为被动债权或主债权。
抵销依其产生的依据不同,可分为法定抵销和约定抵销。广义的抵销包括法定抵销和约定抵销,狭义的抵销仅指法定抵销。约定抵销是指依据合同当事人双方的约定所发生的抵销。法定抵销是在符合法律规定的构成要件的情况下,依当事人一方的意思表示而发生的抵销。关于法定抵销的构成要件,我国《合同法》第99条作了较为详细的规定,即:1、双方互负债务、互享债权,任何一个债权债务不能合法有效存在,就不能抵销,在债权让与的情况下,债务人对原债权人享有债权的,可以向债权受让人主张抵销;如主动债权已过诉讼时效,则不能主张抵销,而被动债权超过诉讼时效的仍可以适用抵销。2、双方债务的标的物种类、品质相同,如均为金钱之债。3、主动债权已届清偿期,如甲欠乙8万元,债务已到期,乙亦欠甲8万元,尚未到期,则甲不可以提出抵销。需要指出的是,在破产程序中,无论破产债权人对债务人享有的债权是否己届清偿期,或是否附有期限或解除条件,均可抵销。4、双方的债务都属于可以抵销的债务,依据法律法规及债务的性质不能作为抵销的标的的不得抵销。例如,故意实施侵权行为所产生的侵权损害赔偿之债的债务人,不得主张抵销侵权损害赔偿。再如,以不作为债务抵销另一不作为债务,就无法达到合同目的,因此不允许抵销。
他人行使请求权并不是抵销权行使的前提,其作为实体法规定的民事权利,属于形成权,债务人可以用通知的方式直接向其债权人主张抵销来消灭权利。但当债务人向债权人主张抵销时,债权人提出异议后并就其债权提起诉讼,或者债务人并没有行使抵销权,只是在诉讼程序中针对原告的债权提出抵销主张时,抵销权就需要通过诉讼这一公力救济途径来加以实现,这就构成了诉讼抵销。本文所称的诉讼中的抵销或称诉讼抵销,是抵销权在民事诉讼中的行使的一种状态,是指在民事诉讼中,一方当事人以自己对对方享有的债权来抵销对方作为诉讼请求的债权的行为。抵销权在诉讼中的行使方式有两种:一种是诉讼外的抵销,又称“诉讼外抵销之抗辩” 即在原告起诉之前,被告已向原告做出了抵销的意思表示,被告又在诉讼中将其已主张抵销的事实作为诉讼中的抗辩,这种情形属于诉讼法上的行为,而非私法行为,只要抵销的事实一经法院审查确实存在,就可以认定原告的债权因为抵销而消灭;另一种是本文所探究的诉讼中的抵销,即被告在诉讼中针对原告的诉讼请求,在承认原告债权的情况下主张抵销,或在否认原告的债权存在的同时,以预备声明的方式作出抵销的意思表示,以备在法院不采纳其他抗辩理由的情况下抵销原告对其的债权。
但在没有经过法院裁判的情况下,被告在诉讼中提出的抵销主张是否仍能产生民法上的抵销效果呢这就涉及到诉讼中的抵销的法律性质问题。学者关于诉讼中的抵销的行为性质争论较大。
(二)民事诉讼中抵销的法律性质
诉讼中的抵销,既涉及当事人之间的民事关系,又涉及当事人和法院间的诉讼关系,涉及法院对案件的处理问题。这种诉讼中的抵销行为的法律性质,学说上大致分为三种观点:实体法说、程序法说及折衷说。
实体法说,又称私法行为说。该学说认为,诉讼中的抵销行为在性质上仍属于民法上的抵销法律行为,是一种单方行为,虽然以诉讼行为的方式主张,但不因其在诉讼中行使而使其性质改变为诉讼行为,仍是行使民法上的抵销权的意思表示,与民法上的抵销没有性质上的差异,只不过是被告在诉讼中作出其对原告的债务因抵销而消灭的陈述,只要符合民法上抵销的构成要件,无论原告的诉讼请求能否得到法院的支持,或者原告是否撤诉,均不影响抵销权行使的效果,既发生民法上债因抵销而消灭的效果,又在诉讼法上发生法院确认抵销发生的实体判决效果。在诉讼中行使抵销权的行为仍然是实体法上的法律行为即形成权,应适用民法上的规定。德国和日本通说认为诉讼中的抵销的是私法行为,我国台湾学者陈荣宗持此观点。②程序法说亦即诉讼行为说认为,诉讼中的抵销行为是被告在诉讼中主张抵销的诉讼行为,这种诉讼行为不像民法上的抵销,在抵销的意思表示到达相对人之后立即生效,而应等法院以判决的形式对被告主张的抵销加以认定后才能发生抵销的法律效果,是民事诉讼法中的制度。另外,被告在诉讼中主张抵销的行为会因原告的撤诉而无效,民法上的抵销不得附有条件或者期限,而在诉讼中主张抵销时,须以法院确认原告的债权存在为前提,这与抵销不得附条件的规定是相恃的。
因此诉讼中的抵销行为,其要件、方法及效果应适用民事诉讼法的规定。我国学者陈桂明教授持这种观点。③折衷说认为,诉讼中的抵销是私法行为与诉讼行为两种行为以外的另一种单一的行为,具有实体法和程序法的双重属性。抵销行为效果的发生需要同时具备实体法和程序法上的要件,如果缺少其中之一,则失去其存在的意义。在诉讼终结前,是否发生抵销的法律效果,处于不确定状态,并不象实体法说那样发生实体法上抵销的效果与诉讼行为的法律效果相分离而各自独立存在的情况。抵销权在诉讼中行使,其私力救济性自然会被诉讼的公力救济性所吸收,诉讼上仅符合实体法要件而不具备诉讼法要件,如原告撤诉或诉讼被驳回,不可能还有实体法上的抵销效果存在。两者都具备时,同时发生实体法上和程序法上的效果。我国台湾学者杨建华先生赞同该说。④抵销法律效果的发生,基于当事人间实体法上的意思表示,并非由法院判决而产生,因此离幵实体法而单纯从诉讼法的角度,认为诉讼中的抵销行为纯粹是一种诉讼行为的观点值得商榷。另一方面,虽然抵销规定在实体法中,但当抵销的意思表示在诉讼中提出时,自然不应忽视诉讼法的规定。被告在民事诉讼中主张抵销,本身就说明诉讼中的抵销行为具有实体法和程序法的双重属性。一方面,原告所诉请的债权是不确定的,该债权存在与否须经法院判决确定;与此同时,原告有可能针对被告的抵销主张而提出被告主张抵销的债权不存在的抗辩,这些问题没有解决,被告的抵销也就无从谈起,承认诉讼中抵销的双重属性,可以解决一系列问题。
综上,折衷说的观点相对比较合理。
(三)抵销权在民事诉讼中适用的相关问题分析
合同法虽然规定当事人主张抵销不用取得对方的同意,只要抵销的通知到达对方即生效,但却并未对“通知”的时间和方式作出规定。因在诉讼中,当事人需通过行使诉讼权利才能实现对其实体权利的要求,即当事人行使抵销权除了需要满足实体法上的要求之外还应受诉讼规则的制约。因此,主张抵销的一方当事人,提出其实体权利的要求也必须在形式上借助于某种诉讼权利,这种诉讼权利,与其在诉讼中的地位密切相关。
在以往的实践以及诉讼理论中,往往把被告在诉讼中所实施的债务抵销作为一种反诉来处理。即被告针对原告的债权请求,提出以自己的债权予以抵销时,要求被告以反诉的方式提出。有学者将这种抵销作为一种反诉与本诉牵连的情形。从大陆法系的理论和实务来看,诉讼中的抵销只是被告针对原告的诉讼请求提出的一种诉讼中的抗辩,即抵销抗辩,是一种诉讼上的防御方法,而不是作为一种反诉处理。只要被告在诉讼中提出抵销主张,法院在确认各自债权成立的情况下就可以在判决中将各自债权予以抵销。
1.抵销抗辩与抵销反诉之争
关于在诉讼中应如何行使抵销权的问题,实务界主要有两种观点,即抵销抗辩和抵销反诉。
第一种观点认为,抵销权行使的法律后果在于使双方的债权债务归于全部或部分消灭。被告在诉讼中主张抵销的目的在于抗辩原告的债权履行请求。被告对原告享有的债权,只要与原告的诉讼请求的标的物种类、品质相同即可在诉讼中行使抵销权,故对于被告在诉讼中主张抵销权,无须提起反诉,只需抗辩即可。
主张被告应以反诉的方式行使抵销权的观点认为,被告的抵销主张具有一个独立的诉所要求的要素:即请求法院确认其主张抵销的主动债权存在并以此抵销原告的债权的诉讼请求;双方因抵销而发生了实体法律关系的诉讼标的;主动债权可以与被动债权相互抵销的诉讼理由。②从实体上讲,《合同法》第99条并未要求抵销权须以独立的诉讼的方式行使,以抗辩的形式行使抵销权是当事人民事权利的自然延伸。从程序上讲,《民事诉讼法》第8条规定:“人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利”,第52条规定:“被告可以承认或者反驳诉讼请求”,则反驳原告诉讼请求就应包括旨在消灭原告请求的抵销抗辩。故诉讼中的抵销应作为被告的一种抗辩,而不应作为反诉请求。
(1)如果作为反诉,则会受审级制度的限制,反诉作为一种独立的诉,自然要受到审级的限制,这样被告在二审程序中就不可能主张债的抵销,无法在上诉审中行使抵销权。
(2)作为反诉处理,被告就要按照起诉的方式提起,使抵销程序复杂化。诉讼中的抵销作为反诉,还要按照请求的标的数额交纳案件受理费,被告撤回反诉的,还要减半承担案件受理费,抵销的成本也会提高。而按照抗辩主张处理,只需要在法院面前直接向原告主张即可,甚至可以以口头的方式(需记入法庭笔录),也无需交纳案件受理费。
(3)抵销在实体法上是一种单方法律行为,即因抵销人的单方意思表示而生效。
因此,只要被告在诉讼中提出了抵销的主张,就可以在确认的情况下发生抵销的法律效果,没有必要通过一种诉的方式加以实现。作为一种诉的好处是,当诉讼请求为给付请求时,在胜诉的场合可以获得执行的名义,但对于抵销而言,则是没有必要的,抵销直接实现了债的清偿。
(1)否定抵销反诉之理论分析。抵销权是当事人的实体权利,其作为债的消灭的原因之一,具有便利清偿、保持公平、担保等诸多功能。诉讼中,被告请求法院将其对原告的债权与原告的诉讼请求进行合并审理,是其行使抵销权的方法,但是现有的民事诉讼理论并不能容纳抵销以反诉的方式提出。
在提起反诉的要件中,反诉与本诉要有牵连关系成为反诉能够成立的实质条件,这是司法实践中认定反诉成立与否的难点与根本点。由于我国对反诉制度的立法还不够完善,对本诉与反诉的牵连关系的问题还没有作出具体规定。
本诉与反诉间具有牵连关系存在众多表现形式,归纳起来主要有:反诉与本诉基于同一法律关系、反诉与本诉基于同一法律事实、反诉与本诉基于主观权益上的联系。被告基于与本诉是同一法律关系或同一法律事实提起反诉,可以认定反诉与本诉间具有牵连性。而被告主张抵销的债权与本诉并非基于同一法律关系或同一法律事实产生,此时被告提起的反诉与本诉只存在主观权益上的联系。对仅在主观权益上有联系的诉是否视为反诉,理论上争议很大。笔者认为,如果将仅在主观权益上有联系的诉视为反诉,则在日常经济生活中可能会产生和加剧相互拖欠和不履行的情况。如果抵销权可以以反诉的形式在诉讼中主张,则在日常经济生活中,凡是在当事人间能够以货币方式结算的多个债权债务关系只要符合行使抵销权的要件,都可以在一个案件中主张抵销予以解决,这样既会增加案件审理的复杂性,又可能使案件久拖不决,达不到预期的效果。如果原告的诉讼请求和被告的反诉请求都成立,则反诉请求的提出虽然能够实现债务抵销的目的,但却会使本诉变得复杂,加重法官的负担。因此,与本诉仅在主观权益上有联系的诉不宜视为反诉。
(2)抵销抗辩之合理性分析。所谓抗辩,是指一方当事人为了排斥对方主张的事实,而提出与对方主张的事实不同的事实或法律关系,抗辩是诉讼中针对请求权提出的一种防御方法。抗辩分权利障碍的抗辩、权利毁灭的抗辩和抗辩权三类。②权利障碍的抗辩是主张基于某一特定的事由而使原告的请求权自始不能发生。权利毁灭的抗辩是主张原告的请求权曾存在过,但后来因为特定的事由已经消灭。而抗辩权则是被告对于原告的诉讼请求有权予以拒绝。诉讼中的抵销属于权利毁灭的抗辩。被告在诉讼中主张抵销,仅是为了避免自己败诉,而以自己对原告享有的抵销权来抵销原告的请求,消灭原告对自己的享有的债权,从而使自己不必向原告再履行债务,是在原告请求下的一种被动主张,是被告针对原告诉讼请求的防御方法,并非以主动债权为诉讼标的提起的独立诉讼。
从形成权的角度分析,被告在诉讼中提出抵销的主张是其行使抵销权的一种方式,抵销本身并不是权利,但通过主张抵销,可以达到抵销权实现的效果即被动债权和主动债权在等额范围内消灭。这一权利消灭的事实,虽然要等到诉讼终结才能发生,但在诉讼中被告实质上是用此权利消灭的事实作为其抗辩的事由,故被告在诉讼中提出抵销的主张与其他事实性抗辩没有差别。如果将抵销以反诉的方式主张,则因反诉是一种诉讼主张,不能直接产生被动债权和主动债权相互消灭的效果,而与抵销权是形成权的特质不符。
从诉讼中的抵销与反诉的区别来看,(1)从性质上来说,诉讼中的抵销是一种抗辩防御方法,法院必须对此进行审理并在判决理由中加以评判。而反诉是一个独立的诉,不仅是一种防御,更是一种进攻,属于诉的客观合并,由法院决定能否与本诉合并审理。(2)在适用范围上,诉讼中主张抵销的一般为可以给付的标的物,而反诉的标的物可以是实际履行行为或返还财产等非给付行为。
通常情况下反诉的诉讼请求要与本诉的诉讼请求有牵连关系,而诉讼中提出的抵销抗辩的主动债权与被动债权可以是两个不相关的债权关系。另外,诉讼中的抵销可导致法院驳回原告诉讼请求,或减少原告的诉求数额,如果被告的债权大于原告的债权时,抵销后被告余下的债权并不当然作为一种针对原告的请求,法院也不会就此作出要求原告给付的判决。而反诉的请求额可以大于、小于或等于本诉的请求额,法院最终作出有执行名义的判决,双方当事人还需相互给付。(3)在行使方式上,反诉因本诉而生,但提起后并不依赖于本诉,即使本诉原告撤诉,法院仍需对反诉进行审理和裁判;而诉讼中的抵销,在原告撤诉后,诉讼中的抵销在诉讼上是不能独立存在的,法院不能继续对诉讼中的抵销进行审理。另外,有些请求权只能在诉讼中主张抵销,而不能提起反诉。如我国《合同法》第83条规定,当债务人对债权让与人的债权先于让与人的债权到期或者同时到期,而让与人将其对债务人的债权转让给受让人并通知债务人时,债务人可以向受让人主张抵销。即债权受让人起诉债务人时,即使债务人对让与人享有到期债权也仅能对受让人主张抵销,而不能提起反诉,因债务人系基于其对前一个债权人即让与人的债权而对受让人享有的债权。(4)法院管辖方面,抵销权在诉讼中适用时,只需在诉讼中提出抵销的主张即可,不必受管辖的影响,而反诉则要受法院管辖的影响,即反诉须与本诉是同一个诉讼程序,必须由审理本诉的法院管辖。(5)判决结果上,诉讼中的抵销与反诉在数额上差别不大。诉讼中的抵销作为抗辩,判决只有一个数额,即抵销后的净额,而反诉则可能分别作出判决,而非一个数额,只是执行时两者冲抵,仅执行净差额。
且从历史考察来看,“反诉源自抵销,但反诉的出现和发展并没有导致诉讼中抵销的衰落。” 由此可见,诉讼中的抵销和反诉是两种不可相互替代的法律制度。
2.诉讼中抵销的诉讼系厉问题分析
诉讼系属是指因原告提起诉讼,而使诉讼案件处于法院审理过程中的一种状态。这种状态要持续到诉讼终结为止。在大陆法系国家和地区的民事诉讼中,诉讼系属这一法律概念是对诉讼自起诉时起到诉讼终结的整个诉讼过程的高度概括。一旦发生诉讼系属,就会产生管辖恒定、当事人恒定、禁止重复起诉等法律效果。我国大陆地区没有这一概念。虽然被告提出的抵销抗辩并非诉讼标的,但抵销抗辩一经法院审理判断即会产生既判力,则其在诉讼系属问题上与禁止重复起诉的关系需要解决。禁止重复起诉,是指诉讼系属后,当事人不能就已经起诉到法院的案件,另行起诉。如果当事人对已经诉讼系属的案件另行起诉的,法院会裁定予以驳回。
具体到诉讼中主要涉及两种情况,如正在审理过程中的诉讼请求,当事人能否在其他案件中作为主动债权予以抵销已在正在审理的案件中作为诉讼中的抵销主张的主动债权,能否再另行提起诉讼为便于对上述问题的论述,笔者将上述两种情形分为先诉后抵销型和先抵销后诉型。对于此问题的观点有肯定说、否定说和折衷说。
肯定说认为,抵销抗辩仅是被告针对原告诉求的一种防御方式,与起诉主张请求权并不相同,抵销抗辩并非案件的诉讼标的,不发生诉讼系属的问题。
故无论是先诉后抵销型还是先抵销后诉型,都不适用禁止重复起诉。持此观点的有日本学者菊井维大和村松俊夫,他们认为,在先抵销后诉型的情况下,在前诉中,法院应先确认主债权存在,进而在认为其他抗辩理由均不成立或没有其他抗辩理由的情况才对抵销抗辩进行审理,即抵销抗辩的主动债权是否被审理存在不确定性。因此,将抵销抗辩的主动债权作为一个诉另行提起所产生的重复起诉的危险性较小,应当允许当事人提起这种诉讼。①在德国、日本以及我国的台湾地区,肯定说作为通说。判例上,德国和我国台湾地区主要釆肯定说的态度,而日本的判例对于先抵销后诉型采取肯定说,对于先诉后抵销型则采取否定说。
否定说认为,大多数国家和地区的法律都规定将诉讼中的抵销主张扩张到既判力的范围中,那么抵销抗辩是否成立一经法院审理便产生既判力,则逻辑上受既判力拘束的事项自然应产生诉讼系属而应受禁止重复起诉原则的约束。
如果允许在后诉中提出抵销抗辩或提起后诉,则可能会产生法院对同一个债权重复审理的危险。因此,即使被告的抵销抗辩还没有经过法院的裁判确定,被告的主动债权也应发生诉讼系属的效果,不应准许就主动债权再提起后诉或在后诉中抗辩。否定说在日本具有较强的影响力,代表人物是日本学者畑瑞穗,其在对法院的判例进行释评时曾主张:“即便是当事人在后诉中的抵销主张缩减了先行诉讼中抵销主张请求的情形下,也不能允许当事人在后诉中进行抵销,反之亦然。”②折衷说认为,由于抵销抗辩并非诉讼标的,不产生诉讼系属,且其是否被审理存在不确定性,故对于先抵销后诉型应允许提起后诉;而在先诉后抵销型的情况下,由于前诉已经具备诉讼条件,法院也会对此作出实体裁判,则应禁止在后诉中提出抗辩,以免产生重复审理的危险。
对于在诉讼提出抵销抗辩的诉讼系属问题,应参照已有的观点,结合具体情况进行分析。第一,诉讼中的抵销是个防御方法,并非诉讼标的,不能用起诉的规则加以限制。抵销具有实体法上特殊意义,既可在诉讼中行使,也可在诉讼外行使,如果在诉讼中行使会更不利,则是不公平的。第二,在先抵销后诉型的情形下,大多数被告先对原告的债权加以否认或作其他反驳,同时提出抵销的抗辩,以备法院在不支持其他抗辩主张时用。德国民诉法中称之为预备性抵销。此时,法院须先对原告的债权进行确认,在认为没有其他抗辩存在或其他抗辩不成立时,才会对抵销抗辩进行审查。故被告的抵销抗辩并不是一提出就会被审查确认的。抵销抗辩作为一种防御方法,当事人有权自由选择主张或撤回。被告提出抵销抗辩是在行使抵销的担保功能,其目的是能使自己的债权早日实现,而无须浪费时间和金钱另行起诉。当原告起诉的债权法律关系较为复杂,而被告的债权又极为简单的情况下,为避免因法院审查的过分延迟,被告的债权不能较早确认,被告可选择撤销抵销抗辩而另诉。因此,在原告的诉请能否得到确认以及被告用以抵销的主动债权是否会被法院审査均不确定的情况下,就让抵销抗辩发生诉讼系属,来受禁止重复起诉的拘束,既是对当事人程序保障权的侵害,又是对当事人起诉权的剥夺。第三,在先抵销后诉型的情形下,被告在前诉中已经把抵销作为一种担保机能加以使用,既然被告的抵销担保机能在前诉中已经得以使用,被告没有必要再另行起诉。而在先诉后抵销型的情形下,当事人会向法院提出“还有其他诉讼”的主张,法院不会将两个诉讼无关联地予以审查、无关联地予以确定,而会采取诉的合并或诉讼中止的方式进行处理,不会产生重复审理的危险。综上,采取肯定说能够平衡双方权利义务,实现程序和实体上的公正。
3.诉讼中抵销的既判力问题分析
判决一生效就具有确定力。在判决理论上,判决的确定力又分为形式上的确定力和实质上的确定力。判决生效后成为确定的判决,除非通过审判监督程序,否则是不能撤销或变更的。这种确定判决的不可撤销性称为形式上的确定力。判决实质上的确定力也即既判力,是指一旦法院作出生效的终局判决,双方当事人均不得就同一实体性事项再行诉讼或提出不同主张,法院也不得就同一实体事项再次受理或作出矛盾的判断,即当事人和法院都要受到该判决的拘束。既判力观念渊源于罗马法,德国、日本、法国等国民事诉讼法都釆用了这个概念。“既判力理论已成为现代民事诉讼中解释民事裁判效力的圣经。”
由于前诉判决对后提起的诉讼的诉讼标的具有拘束力,而后诉中的哪些事项要受前诉判决的拘束,就涉及到对既判力的客观范围的确定问题。③大陆法系国家和地区的规定及理论通说认为,确定判决的既判力的客观范围与判决标的之间应当是一种对应的关系,而判决主文的判断恰恰是针对作为诉讼标的的实体法律事项的对应判断,其与诉讼标的的范围又是一种对应的关系。因此,得出的结论是:确定判决既判力的客观范围原则上仅限于判决主文中的判断事项。
这一既判力客观范围的界定将判决理由部分的所有判断事项均被排除在既判力客观范围之外,而不产生既判力意义上的约束效果。而诉讼中,由于被告提出的抵销权抗辩并非诉讼标的的构成部分,亦非裁判标的构成部分,所以在判决书中其判断结论位于判决理由中,而不是判决主文中。但该判断须以被告方所主张的反对债权为前提,抵销抗辩要想成立,该反对债权的法律效力必须首先获得确认。从其法律属性上讲,“抵销权抗辩既具有抗辩的性质,同时其本身又是当事人提出的可以单独构成诉讼标的的反对债权,也即具有类似于反诉的特殊性”。④可见,抵销抗辩包含了独立于原告所主张债权的另一项债权,它足以构成一个独立的诉。只是由于当事人在前诉中选择行使抵销权,它才在诉讼程序中成为一种抗辩事由,表现在判决文书中,才被纳入判决理由部分。
这是赋予确定判决之判决理由中有关抵销抗辩之判断以既判力的根本原因所在,是判决既判力客观范围适用的例外。
如果没有既判力,则会存在这样的问题:如果被告的抵销抗辩不成立,则原告就没有给付义务,若对抵销抗辩不成立的判决理由没有既判力,则被告还可以另案起诉,要求前诉原告给付;如果抵销抗辩成立,则原告会因其债权被抵销而败诉,若抵销抗辩成立的判决理由没有既判力,则被告仍可以另行起诉要求前诉原告给付其在前诉中己经抵销的标的物。这样对同一债权的重复审判显然违背公平原则,必会造成诉讼不经济,且存在法院矛盾裁判的风险。要避免这种矛盾,就要求诉讼中抵销的判断具有既判力。对此很多国家的民事诉讼法都有明确规定,《德国民事诉讼法》第322条第2款规定:“被告主张反对债权的抵销,而裁判反对债权不存在时,在主张抵销的数额内,判决有确定力。”
《日本民事诉讼法》第114条第2款规定:“对于为相抵而主张的请求成立或不成立的判断,只对以相抵对抗的金额有既判力。”台湾地区《民事诉讼法》第400条第2款规定:“主张抵销之请求,其成立与否经裁判者,以主张抵销之额为限,有既判力。”
被告提出抵销抗辩的案件,法院最终的裁判会因案件情况有所差别,这将直接影响既判力的范围。在原告的诉讼请求成立的前提下,如果法院对抵销抗辩进行了裁判,并将被告的主动债权成立与否记载在判决中,以实际抵销额为限,被告的抵销抗辩具有既判力;如果被告的债权与原告的债权并非同一种类,或债权未届清偿期,或依债务的性质不能抵销的,则被告的抵销抗辩没有既判力;如果被告主张抵销的金额超过原告请求的金额部分,即使法院已就被告做为抵销根据的法律关系作出了整体判断,既判力的范围也只能以主张抵销金额为限,超过的部分不产生既判力,被告可就超过部分另行起诉。如果原告的诉讼请求不能成立,法院便不会对失去存在基础的抵销抗辩进行裁判,抵销抗辩也就没有既判力。
4.原告能否在诉讼中主张抵销的问题分析
诉讼中通常是被告为对抗原告的债权履行请求而行使抵销权,提出抵销抗辩,即诉讼中的抵销是被告的一种诉讼权利。原告在诉讼中主张抵销通常有两种表现方式:一是在被告针对原告的诉讼请求提出抵销的抗辩后,原告又针对被告的抵销主张,提出反抵销,以争取法院完全支持其的诉讼请求,而获得完整的胜诉判决;二是当原告对被告享有的债权数额超过被告对其享有的同种类的债权数额时,原告在提起诉讼的同时,以其对被告的债权抵销被告对其的债权,而只主张差额部分。
从实体法上关于抵销制度目的来看,为保证当事人的债权能够得到实现,应该允许原告主张抵销为宜。诉讼中的抵销,对于当事人来说是一种极为便利的清偿债务的方法。当事人可以通过在对方提起的诉讼中直接使用抵销的防御抗辩。这样既免去了判决后执行程序的麻烦,又防止了当债务分别清偿时,给后请求清偿一方带来清偿不能的风险,而且主张抵销的一方还节省了诉讼费用。
受既判力的约束,当事人在诉讼中主张抵销后,无论其抵销主张是否得到法院确认,其都不得再另行提起诉讼,抵销权人为省事而冒险在诉讼中主张抵销,是其选择行使诉讼上的权利结果。这种利害关系的选择机会,应该一视同仁地给与被告和原告,才公平合理。另外,在诉讼中,原告的诉请居于主动地位。
允许被告在诉讼中提出抵销抗辩,目的在于方便处于从属地位的被告清偿其债务。从这一角度看,原告和被告在利益上应是对等的。允许被告行使抵销权,也应该允许原告行使。实现原告的诉讼请求是两种利益平衡之后的最终目的。
故针对被告的抵销抗辩应允许原告提出反抵销主张,以确保诉讼请求得以实现。
但针对原告的反抵销,被告能否再提出新的抵销进行抗辩呢理论上来说,应是可以的,但如此下去可能会导致案件复杂,审理期间延长,应当不允许被告针对原告的反抵销再提出抵销抗辩为宜,被告可另行起诉。但如果双方当事人之间债权债务关系明确,事实清楚,被告再提出抵销抗辩不至于造成诉讼迟延的,应当允许。
第二种情形并不属于本文所探讨的诉讼中的抵销。诉讼中的抵销的实质是一种抗辩,是针对诉讼请求提出的主张。此种情形下原告在诉讼中主张的抵销并没有所针对的诉讼请求,只是借用诉讼程序来行使民法上的抵销权而已,故其主张抵销的行为只要具备合同法关于抵销权构成的要件便可发生民法上抵销的法律后果。
