二、域外离婚损害赔偿制度的立法考察
(一)域外国家或地区之相关立法
世界上许多国家和地区都有离婚损害赔偿这一救济性的法律制度。有的国家是在法典中明文规定离婚损害赔偿制度的,如法国、瑞士、墨西哥等;也有少数国家的民法典中没有直接规定具体条款,受害人可依侵权行为法请求损害赔偿,有关损害赔偿的内容隐含于侵权赔偿条款之中,侵权人的行为是侵权行为,如曰本和德国。
1、大陆法系
(1)法国
离婚损害赔偿制度在法国确立的较早,也较为完备和详细。1791年的法国《宪法〉〉,就规定“法律视婚姻为民事契约”,所以当配偶一方实施过错行为,违反婚姻义务,无过错方根据婚姻契约的原理可以获得赔偿,之后的《法国民法典》便明确规定了离婚损害赔偿条款。而现行的《法国民法典》第266条即有相关规疋。
法国在立法模式上采用原则性规定与具体性规定相结合。不仅做出了离婚损害赔偿发生的原因、请求权的权利主体和义务主体、赔偿范围等原则性规定;而且也做出了具体的规定如:给付方式、请求权行使的时限等,所以司法实践可以在民法典中直接找到具体的适用条款。以下从几个方面大体做一介绍:1、受害方因为婚姻的解除,遭受了物质损害与精神损害,这是权力行使的原因。例如因过错方通奸、或虐待遗弃受害方而造成了离婚的后果,受害方可以要求损害赔偿。2、权力行使的时间在离婚诉讼之时。这与我国不同,我国也可以在离婚后一年内另行提出损害赔偿之诉。3、过错方是赔偿的义务主体。法国要求过错全在一方,另一方才能请求赔偿,条件严格,我国的较为宽松,只要配偶另一方无《婚姻法》规定的四种情形,而不管有无其他过错。4、法国法律规定的赔偿范围与我国不同,我国只要符合法定的四种过错,无过错方生活水平不下降也可请求赔偿,而法国是因为离婚生活水平下降造成的损失,这是无过错方可以请求赔偿的范围。5、法国离婚当事人可通过判决变更赔偿金数额,若采用协议方式变更时,需要获得法院的批准,而我国无需法院批准。另外,《法国民法典》还详细规定了赔偿金的给付方式和赔偿金数额确定的因素,它反映出的详实细致的立法精神是我们需要借鉴的地方。
(2)瑞士
1907年,离婚损害赔偿制度的条款以立法的形式出现在了《瑞士民法典》中。瑞士关于离婚损害赔偿的规定主要体现在《瑞士民法典》的第151条和152条。—方有过错,另一方无过错,因为离婚,过错配偶损害了无过错配偶的财产权或期待权,过错方应该赔偿;若双方都无过错而离婚,比如双方都无过错,但因为性格不合无法生活下去而离婚,而由此给一方造成生活困难的,法官可以判决另一方赔偿。另外第152条还有抚养金的规定,在一定程度上体现了离婚损害赔偿的色彩。财产损失和精神损失可以要求损害赔偿,值得注意的是,无过错配偶的期待权如保险收益权、继承权受到了损害,也可以要求损害赔偿,这一点在世界立法中比较特别。对于离婚损害赔偿,2000年修订的《瑞士民法典》取消了具体的条款,主要釆用原则性立法模式。
(3)曰本
日本对于离婚损害赔偿制度的规定较多继承了《德国民法典》,主要有以下几个特点。1、没有分割破坏婚姻的行为和一般的侵权行为,没有单独的离婚损害赔偿条款,但在诉讼中承认。依据侵权行为法,离婚损害受害人可请求损害赔偿。2、根据《日本民法典》第151条、第709条和第710条的规定,离婚损害赔偿的范围不限于财产之损害,精神损害亦包含在内。③另外日本非常重视精神损害赔偿——离婚抚慰金。如一方配偶因对方配偶对自己的虐待、侮辱而离婚,可以获得离婚抚慰金。3、日本在1979年的判例中确立了如下规则:损害赔偿请求权主体有受害配偶、子女等家庭成员;责任主体有过错配偶、第三者。需要注意的是:对于要求第三者赔偿的情形,如果是受害配偶请求赔偿,只需证明第三者故意或过失而构成不法行为即可;如果是未成年子女向第三者行使损害赔偿权,条件较为严格,必须证明第三者故意阻碍过错配偶履行对子女监护的义务。
(4)我国台湾地区
台湾地区《民法典》单独规定了离婚损害赔偿制度,主要体现在第1056条中。①总结如下:1、只有判决离婚才可使用离婚损害赔偿,如果配偶双方没有约定离婚损害赔偿而协议离婚,受害配偶无权请求损害赔偿。这点和我国大陆不同,我国大陆的离婚损害赔偿适用于判决离婚和协议离婚两种情形。2、台湾地区规定:对于财产损害,受害配偶在自己有过失的情况下,也可以向有过失的他方请求损害赔偿;对于非财产损害,受害配偶要想获得损害赔偿,必须无过失。我国大陆规定的是不管是财产损害还是无财产损害,受害配偶方要想获得赔偿,都必须没有过错。3、台湾地区肯定受害配偶方有向第三者(“干扰他人婚姻关系”者)请求损害赔偿的权利。而我国大陆离婚损害赔偿的责任主体不涉及第三者,只限于实施法定的四种行为的过错配偶方。
2、英美法系
(1)美国
美国没有离婚损害赔偿之说,法院在当事人离婚时并不考虑离婚的对错。但是当事人在离婚诉讼中可以适用美国侵权法获得损害赔偿。美国施行联邦制,各州法律对于婚姻中当事人的权利义务规定有很多差别,只有少数州施行美国州法律全国统一委员会在1970年通过的《统一结婚离婚法》。美国离婚率很高,而且离婚程序非常复杂。美国相关的程序制度决定了离婚的复杂性,美国人办理离婚时间一般要历时一年,多则几年,而富翁或名人离婚更是难上加难。虽然复杂的离婚程序浪费了当事人的时间、金钱和精力,增加了当事人的诉累,但是程序公正是实体公正的前提,复杂的程序有利于当事人对财产的分割,有利于子女的抚养或探视,使很多离婚留下的后患得以避免。另外美国侵权法中重视精神损害赔偿。而反映在离婚上则是离婚代价很高。在美国,如果一个人选择离婚,其在经济上失去的不只是1/2夫妻共有财产,平均损失约3/4的共有财产。
在美国,配偶权是夫妻双方之间与人身有关的权利义务关系的统称,依法受到法律保护。因第三人的过错而使婚姻当事人任何一方的配偶权受到非法损害的,受损害的配偶一方有权要求加害人予以赔偿。但各个州的法律规定并不完全相同,有的州法律规定,如果配偶一方的婚外性行为而对另一方配偶造成伤害的,第三者应当予以赔偿。由此可见,美国离婚损害赔偿的义务主体和侵权主体包括配偶一方和第三人。②美国法在对于过错证据的认定方面也有独到之处,如通奸是传统的离婚理由,但很少有目击证人。很多州规定不必提供当场捉奸的证据,可以使用物证,如提供配偶与第三者在宾馆逗留的证据,甚至配偶的异常行为也能成为令人信服的证据。这种过错证据的认定方式与我国对证据的严格法定主义有着本质的区别。
(2)我国香港地区
香港虽然是英美法系,但是在《婚姻诉讼条例》(第50条)中设立了相应的离婚损害赔偿条款。④1、通奸是香港离婚损害赔偿的法定理由之一。配偶双方应遵守贞操义务,通奸违背了该义务,进而侵犯了配偶权。所以无过错方在离婚时可以以过错配偶通奸为由要求赔偿。2、因过错配偶通奸而离婚的,无过错方可向第三者申索赔偿。而我国大陆离婚损害赔偿只追究过错配偶方的责任,不能追究第三者的责任。3、诉讼离婚是解除婚姻关系的唯一途径,法院可以安排损害赔偿的支付和运用方式。如法院可以将全部或部分的赔偿款作为受害配偶的赡养费或者子女的抚养费。
(二)域外相关立法之比较评析
离婚损害赔偿制度是许多国家的一项重要的当事人权利救济制度。本文通过以下几点来进行比较评析。
1、离婚损害赔偿制度的立法模式
综观各国的离婚损害赔偿立法,模式大致分为两种。一是立法条款表现出较为原则性的特点。如瑞士等国只是大致规定了适用范围,适用主体等,没有具体详细的适用条款。虽然简单不繁芜,但是在司法实践中体现出了很大的缺陷,主要在于对法官的自由裁量权限制过小,同样的案件会出现差别很大的判决结果。
二是把原则性规定与具体性规定结合起来。法国是这方面的典型代表,虽然条文繁多复杂,但可操作性较强,便于执法、守法。笔者认为,我国应借鉴法国的立法模式,这样不仅顺应我国的国情,便于公民知法、守法,法院执法,也会使离婚当事人的合法权益得到保护,使之真正起到制裁这种破坏婚姻家庭关系行为和保护与补偿无辜者的效果。
2、离婚损害赔偿的范围与提出时间
婚姻受害人的物质损害、精神损害都可得到赔偿是上述各国立法中的通例。
但个别国家或地区有其独特之处,如瑞士立法规定了财产期待权;我国澳门地区仅仅规定了精神损害赔偿。很多地区的离婚损害赔偿之诉要在离婚诉讼的时候提出,如法国、瑞士。我国既可以在诉讼之际提出,也可以在离婚后一年内行使,这点我国的规定较为合理,对无过错方的保护更为周全。
3、权利主体与责任主体
对于谁有权请求离婚损害赔偿,各国立法也有所不同,大致分为两类。一是只有配偶才有损害赔偿请求权,这又有两种情况,一种是只有无过错配偶才能获得赔偿,如瑞士。另一种情况是有过错或者过失的配偶在一定条件下也可获得离婚损害赔偿如法国和我国台湾地区。二是在有的国家如日本,配偶方和子女等家庭成员都有请求离婚损害赔偿请求权,日本是在1979年3月30日最高院审理的两个实务审判案例中反映这一规则的。笔者赞成后一种规定,子女尤其是未成年子女、父母等家庭成员的合法权益也应该得到保护,因为他们也有可能受到家庭暴力、被遗弃,如果得不到保护,那是有失公平的。离婚,对于谁应当承担损害赔偿责任,不同国家的规定也不尽相同。有的国家把有过错的第三者也纳入赔偿责任主体的范围内。如美国、日本、我国香港地区。笔者认为,原则上有过错的配偶无请求赔偿的权利,在一定条件下,可运用过错相抵原则来处理。第三者在故意或重大过失的情况下应承担赔偿的后果。
4、适用范围与赔偿数额
对于离婚损害赔偿的适用范围,有的国家如韩国、我国香港地区和台湾地区等国规定,只适用于判决离婚;有的国家规定不管是判决离婚还是配偶双方协议离婚都可适用,如我国大陆、法国。对于离婚损害赔偿的数额,法国采用了具体性原则明确地规定了赔偿数额的依据和法官特别考虑的情形,实践操作性较强,值得我们学习借鉴。但是多数国家如瑞士的立法仅作了原则性的规定,主要由法官自由裁量,这有很大的弊端。
综上所述,世界上大部分国家或地区在离婚原则上多釆用自由主义,尊重婚姻自由,离婚行为仅仅代表当事人的不幸婚姻的终结,是自由意志的体现,不具有惩罚意味,而是通过离婚损害赔偿来实现对无过错方予以补偿的目的。另外,大部分国家对损害赔偿的许多适用问题规定不具体,不细致,原则性较强,这些需要各国的探讨和改进。从外国立法例的相关比较中,我们可以找出自己的不足和优点,继续坚持合理优秀的内容,也可以借鉴外国一些合理的法律规定弥补自己的缺陷。
