三、我国工伤认定中存在的问题分析
我国现行工伤认定的法律制度对保障劳动者和用人单位的合法权益、规范工伤认定程序发挥了积极的作用,但是法律制度的完善相对于日新月异的社会经济发展速度来说仍显滞后。2010年修订的《工伤保险条例》虽然在很多地方的改变己经使工伤保险制度的完备更迈进了一步,但是工伤认定这一环节仍然积蓄着大量没有理顺的矛盾,还有许多问题值得我们去探讨和研究。
3. 1工伤认定的机构设置在法理上存在障碍
根据《工伤保险条例》第三章的规定,我国社会保险行政部门负责工伤的认定。条例的第5条和第6条规定,:“社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务;社会保险行政部门等部门制定工伤保险的政策和标准,应当征求工会组织、用人单位代表的意见。”从条文中我们可以看到,我国社会保险行政部门不仅需要履行工伤认定的职能,还担负着在统筹地区内制定相关工伤认定政策、措施的职能。这样,在工伤认定法律制度上,工伤认定规则的制定者和执行者在事实上都是社会保险行政部门,并且,条例的第六章还规定了,社会保险行政部门同时还负责工伤保险的监督管理工作,这就意味着,在工伤认定这个环节,工伤认定机构同时扮演着规则的制定者,执行者和管理监督者的角色,这与法理相恃。
不仅如此,工伤认定是用人单位和劳动者以外的第三方对事故伤害是否属于工伤的一种法律判断,其遵循的相关法律制度应属于社会法的范畴。而目前我国工伤认定由社会保险行政部门负责,认定工伤属于行政行为,如果该行政行为存在缺陷,进行救济适用行政程序法,而行政程序法已经远离了社会法的范畴。1所以由社会保险行政部门行使工伤认定的职能,同样也背离了工伤保险法律制度作为社会保障法的原本属性。
3. 2工伤认定的程序设置上复杂不合理
首先在申请工伤认定过程中,特别是劳动关系的证明过程,我国现行的法律法规并没有把劳动关系的确认权交给社会保险行政部门,根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《劳动争议调解仲裁法》的规定,发生劳动关系的争议时,确认是否存在劳动关系应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。而对仲裁结果有异议的话,当事人均可以向人民法院提起劳动争议诉讼。一旦劳动者受到意外伤害后,不能提交劳动合同等材料证明其与用人单位的劳动关系的,如欲举证存在事实劳动关系,则需要先提起劳动仲裁乃至劳动争议的诉讼,在取得确认存在劳动关系的仲裁裁决或法院判决以后,才能进入后续的工伤认定程序。
我国《工伤保险条例》把工伤认定权力赋予了社会保险行政部门,同时给予了工伤认定中当事人相应的法律救济渠道,即对工伤认定结论不服的,可以提起行政复议或者是行政诉讼。这个看似保护了当事人合法权益诉求的制度,在实际行使当中却遇到了行政权与司法权相冲突的递她局面。社会保险行政部门进行工伤认定时依据的主要是《工伤保险条例》和《工伤认定办法》这两部主要的法律法规,而在工伤认定的结论一旦被当事人提出异议进入行政复议或行政诉讼程序后,依据的便是相应的《行政复议法》和《行政诉讼法》对其进行审查。尤其是在司法审查过程中,由于工伤认定审查与司法审查法律规定与适用标准不一致,容易造成行政与司法上的冲突。因为我国人民法院基于行政诉讼法中规定的人民法院仅享有有限的司法变更权,其只能作出维持还是撤销社会保险行政部门所做工伤认定的判决,而不能作出变更工伤认定的判决,如对其判决撤销后只能责令认定机构重新做出工伤认定。所以一旦司法权与行政权的行使不一致,必然导致程序上的混乱,导致法律后果的不确定性。例如在实际的工伤认定程序中,如果社会保险行政机构拒不履行判决,仍然做出相同的行政行为,则会导致工伤认定程序与认定救济程序之间的不断循环,造成程序的往返,使工伤认定变得冗长和艰难,不仅使劳动者不能及时得到工伤保险的赔偿,更浪费了社会资源和法律资源。
3. 3工伤认定的范围上过于狭窄
我国关于工伤保险方面的法律法规虽然自建国后经过多次改革,但是到目前为止我国的工伤认定仍然采取的是列举法,我国现行的《工伤保险条例》规定了应当认定为工伤的7种情形,3种视同工伤的情形和3种不予认定为工伤的情形。
列举式条文可以为工伤认定机构或工伤职工提供明确的指导,避免由于法律规定的模糊而导致的工伤认定的混乱与争议。但是,随着社会经济的发展,社会生活愈加复杂多变,工伤的类型越来越复杂,以往单一的列举式规定过于僵化,已经跟不上社会经济的发展,在实践中的弊端愈发明显。
目前在我国相关工伤保险立法中并未明确定义工伤、工伤认定的概念、原则等,其理论支撑并不完整、穷实,在工伤认定中缺乏一般性条款,造成特殊情形下工伤认定的法律空白;并且在适用工伤认定的三个标准即“工作时间、工作地点、工作原因”上,过于严格的要求必须同时具备这三个要素,对于法律条文没有明确规定下的工伤职工在法律的适用上进行了严格的限制,造成我国工伤认定的范围在实际上仍比较狭窄,这种苟刻的条件认定对于保障劳动者的合法权益很不合理。
同时,对于一些特殊主体,比如无照或者被吊销营业执照、未登记、备案或被撤销登记、备案的单位,如果其职工受到事故伤害或者患职业病,现行《工伤保险条例》规定其不属于工伤保险的范围,对受伤亡人员的赔偿由该单位给与一次性支付。在实践中,没有营业执照,或者企业的营业执照被吊销后,企业实体还存在的现象仍为数不少。没有营业执照从法律上来讲并不等同于其失去劳动保障法中的用工企业主体资格,尤其是在“吊销营业执照”的情况下,其吊销行政行为作为工商行政管理的一种处罚措施,并不是从公司法主体上消灭其用工企业的法人资格。这时如果发生工伤事故,如果仅因为企业没有营业执照就将其排除在工伤保险的救济外,对受伤员工来说是不公平的。
3. 4工伤认定与认定救济程序中举证责任存在冲突
工伤认定的关键在于证据如何判断,工伤认定申请人在提交申请的时候,要根据法律规定向工伤认定机构提交相应的材料作为工伤认定的证据。而举证责任对于工伤认定程序而言,就至关重要。但是如果用人单位对工伤认定机构作出的工伤认定结论不服而提起行政诉讼,则在进入工伤认定的救济程序中时,因为工伤认定机构作为行政机关,它所作出的工伤认定结论属于行政确认行为,所以进入行政诉讼的司法程序后,对工伤认定行政部门的具体行政行为的合法性审查将按照我国《行政诉讼法》的规定来进行。而《行政诉讼法》中则规定被告即行政机构对其作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件,如果行政机关对其具体行政行为提供证据不足的,法院将判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为,这样,在行政诉讼中,关于工伤认定争议的举证责任就落在了工伤认定行政部门的身上,并且,在行政诉讼中,不允许行政机关自行向原告或者证人收集证据,而一旦工伤认定机构不能获得工伤判定所需要的证据,其就要承担败诉的诉讼后果,其做出的工伤认定结论将可能被判决撤销,这样就在事实上造成了在工伤认定程序中举证责任的转移,反而使工伤劳动者承担了举证责任的不利后果,导致保护劳动者所实行举证责任倒置立法本意的落空。
3. 5立法对一些具有争议性的概念界定不清
(1)上下班途中的界定
我国的立法没有明确的界定“上下班途中”的概念,学界对上下班途中的标准又争议颇多,导致了工伤认定在实践中的混乱。“上下班途中”包含了两个方面的条件,一个是在上下班的时间范围内,一个是在工作地点与居住地点的往返路程的空间范围内。上下班时间按通常的理解就是用人单位规定的正常上下班时间,可是在实践中,也存在由于各种原因,导致对法条基本概念理解的出入,使得在工伤认定实践操作中自由裁量权增大,导致在适用法律上的不统一。比如说,本来应该到了下班时间,可是因为自己的事情没有忙完,自己主动留在办公室加班,到深夜才回家,在回家的路上遇到交通事故受到伤害,这样的情形是否可以认定为工伤。还比如说,因为早上睡觉睡过了,已经过了上班的时间,这时候在匆忙赶往工作地点的途中发生交通意外,这时又该如何认定上下班时间这个概今?
至于上下班途中的路程的确定,在实践中更是争议颇多。一般来说,我们通常认为上下班途中即从居住地到工作地点之间途经的合理路线,在实践中,事实上存在因为道路拥堵选择其他的线路去上班;上班前送孩子上学、买早点,下班后在回家的途中接孩子,买菜,或者是吃饭看望病人等顺带着处理私人事务的情况,如果在上下班的途中遇到类似的情形而发生了交通事故伤害,应该怎样公正合理的去认定是否是工伤,没有相关细则的规定,需要根据我们一般的一般依据曰常经验、规则来判断。
笔者认为,在上下班途中顺带着接送自己的孩子,在下班后去和领导同事聚会吃饭此类具有个人属性的行为,其在上下班途中发生交通事故伤害是否应认定为工伤,应具体问题具体分析,对于“上下班途中”的理解要从上下班时间、路线以及目的地的合理性考虑,同时以上下班行为作为合理性的尺度,更要体现保护职工权利,综合分析,才能准确把握《工伤保险条例》14条第6款的立法本意。
(2)“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的”
对于在维护国家利益、公共利益的活动中可能遭受与本职工作原因无关的意外伤害,我国《工伤保险条例》规定把这种情形下的人身伤害视同为工伤,纳入到工伤保险的救济渠道内。该项立法条款的本意是国家鼓励这类维护国家利益和社会利益的行为,弘扬中华民族的传统美德,通过工伤保险的形式为他们的权利提供救济。但是法律对于“国家利益、公共利益”宽泛的规定,在实际操作中很难把握。像抗洪救灾,在公共场所或人员密集场所等地方救火,这些都很好判断为公共利益或国家利益。根据该条立法的本意,是国家为了鼓励这类的积极的行为而把本不成立工伤情形下的事故伤害视同为工伤,而在社会生活中,现实中发生更多的与此条款规定接近的是见义勇为的行为。而见义勇为作为一类行为,可能保护的是社会公共利益,国家利益,也有可能介于个人利益与社会利益之间。
而当发生这类行为时,是不是就是按照狭溢的按照国家利益、公共利益的定义去判断这个见义勇为的行为是不是工伤?比如说,张三在上班途中,看到一个人落入河中,张三跳进河中,将落水者救起,而自己因为体力不支,沉入河中溺亡,这种行为到底是否可以认定为工伤?因为在《工伤保险条例》中规定的国家利益,公共利益具有较大的自由裁量权,导致在全国各个省份对于此类见义勇为的行为涉及的立法导向都不完整统一,有的省份出台的法规将此类涉及个人利益的行为确认为工伤,而有的则严格按照利益的分割不认为没有涉及国家利益、公共利益的见义勇为行为为工伤。《工伤保险条例》作为上层的行政法规,在条文界定上的争议性使其立法本意大打折扣,不能充分发挥立法的本意作用。
(3)“过劳死”是否属于工伤的范畴没有明确的规定
在曰益激烈的社会竞争中,工作强度也越来越大,在工作和生活中,会出现有的人在没有征兆的情况下突然出现猝死的现象,这就是我们通常所说的“过劳死”。而相关法律对于“过劳死”的现象是否属于工伤,并无明确的法律条文的规定,相关表述只是在《工伤保险条例》第十五条中略有涉及:“即突发疾病死亡或48小时内经抢救无效死亡的情形”,但是这条规定有其限定条件,即必须是发生在“在工作时间和工作岗位”,这就导致在“过劳死”的案例中经常会发生争议,比如同样的超负荷劳动,有的职工由于连续加班数天导致体力不支,在工作时间诱发疾病粹死,这种情形当然可以被认定为工伤,而有的职工因为同样的超负荷劳动可能会因为最后不是在“工作时间和工作岗位”,而是在家休养时突发疾病死亡,这就发生了争议,因为如果严格按照现有法律规定,由于劳动者所处的时间、空间不同,前者可以认定为工伤,后者却不可以,这明显不是公平的。对于一些这样特殊的工伤认定的情形,给工伤认定带来了很大的难度。
(4)工伤认定中申请主体的身份界定不明确
工伤认定的申请权是职工在遭受工伤事故伤害后获得救济的一项基本权利,《工伤保险条例》在将工伤认定申请权赋予工伤职工的同时,也同时将工伤职工近亲属、工会组织一并列入了工伤认定的申请主体,其立法本意是在工伤职工本人因客观原因无法行使申请权时由相关第三方维护其合法权益,但却未明确界定在提出工伤认定申请时后两者所使用的名义,只是把工伤职工、其近亲属以及工会组织作为并列的关系同时享有工伤认定申请权写入了法律条文1。法律条文规定的自由性虽然在形式上加大了对工伤职工权益的保护,但是却没有确定工伤职工申请权的优先性,这样会影响到他们三者在工伤认定申请权利中权责的界定和明确,进而有可能会对工伤认定结果产生影响。
