第三章 防范上市公司财务舞弊的对策
3.1完善IPO发行审核及监管机制
3.1.1完善企业IPO发行审核制度从市场角度看,企业IPO审核制度表现为上市公司遴选制度,是世界各国对IPO实行监督管理的最重要方面之一,其主要目的在于防止不良证券进入市场而对市场产生不利影响。但是,从经济学角度来看,EPO审核制度的实质在于调节和平衡资本市场的供求关系1。
企业IPO过程中,解决证券市场中公众投资者与企业之间信息不对称问题的有效途径是建立具有法律约束力的强制性信息披露制度,这也是当前一些发达国家证券市场监管机构普遍采纳的措施。信息披露是投资者获取金融产品信息的主要途径。我国证券监管机构近年来着力推进和实施的一系列法规政策,均致力于逐步完善和规范上市和拟上市公司关于信息披露的准确性、真实性和完整性。
虽然在我国在政策导向上十分重视企业IPO制度的建设,但在具体操作上,仍有一些具体制度需要完善。如企业IPO审核标准的细化:首先,应设置多元化审核指标,这样将有效预防上市公司财务舞弊行为的发生。在审核制度中,我国应建立有效的业绩评价机制。目前,我国上市公司对管理人员的业绩进行评价时,多是以财务指标作为依据,这必然会导致管理人员为追求良好的业绩而违规调整公司的财务数据。为了防范这种情形,我们在设置考核指标时,不能仅仅注重企业的短期盈利效率,更要注重企业未来发展的潜能,不仅要注重企业的经济效益,更要注重企业的社会效益。只有从多方面审核企业的效益与潜力,考核企业的多元化指标,才能从根本上杜绝上市公司企业管理人员的短期投机行为倾向。其次,在审核企业财务指标时,应设置多参数财务控制指标。净资产收益率常常作为衡量企业经营状况的重要指标,然而这一指标很容易被人为操作而改变,容易引发财务舞弊行为。因此在对上市公司财务指标的审核中,应建立多参数的财务指标,如加入现金流量指标、主营业务收益率指标,也可以增加一些非会计参数等。最后,在审核企业上市的过程中,注重评价企业的诚信建设状况,对企业诚信度的审核有利于辨识公司的经营状况和财务信息披露的准确度,从而反映公司的持续盈利能力。正如前文所述,绿大地公司正是利用了 IPO审核过程中,仅注重财务指标的审核标准,才出现了通过各种手段“粉饰”财务数据和公司经营状况,损害投资者利益的现象。如果能完善IPO审核标准,将在很大程度上减少财务舞弊现象,保障资本市场中的证券质量。
3.1.2细化监管层监管机制及职责如前文所述,一些地方政府和证券监管机构出于自身利益的考虑,往往会为企业上市保驾护航,而现行法律法规并未明确规定监管部门违反法律所应承担的具体责任和处罚方式。如《证券法》第二十三条虽然对国务院证券监督管理机构依法核准股票发行申请作出了程序性要求和独立性要求,但并未就违反情形作出具体的处罚规定,这样,负责审核人员如果出现监督不力或失职的情形时,对于其应承担的法律责任并不明确,容易引发对造假行为的庇护情形。故相关法律法规应对此作出明确的规定,建议监管机构内部建立有效的内部制衡机制,使证监会的发行部门和发审委之间各司其职,对申报材料进行严格的审核,恪尽职守,不徇私放纵。同时对监管人员的失职、违规行为作出明确的规定,建立完善的问责机制并严格贯彻执行。
地方政府对当地上市公司的监督管理比较便利,可以比较准确地掌握当地上市公司的经营状况。从理论上讲,政府监督应最具有独立性,规范自身行为,同时调整各监管机构的职责范围,制定相应措施1。然而政府出于地方经济发展和政绩的考虑,往往会对本地拟上市公司提供一些政策优惠和支持,甚至对其违法违规行为予以庇护,这使得地方政府在公司上市过程中处于非常继她的处境。在绿大地事件中,当地政府就曾经给予绿大地公司提供政府补贴,累计数量达到889.29万元。然而绿大地案爆光以来,地方政府进京为之说情,加之后来又多次驳回对何学葵的批捕方案,使得地方政府的处境十分遮她。要想避免这种现象,政府应以法律法规为依据,严格执行上市公司信息披露制度、有效执行监管职能、切实执行对违法违规现象的惩处。政府在对公司的监管过程中,应严格根据国家有关公司的运作、信息的披露和股票的发行等方面的规范,监测公司相关制度的实施情况,促使公司信息披露的完整性和准确性、股票发行的合法合规性。同时当地政府应配合有关部门查处公司上市和上市公司的违法违规行为。法律法规除了明确地方政府的相关职责以外,还要完善和细化对地方政府责任人的责任追究制度。
3.1.3明确中介机构的职能及责任企业IPO过程中,为了保证该公司对外披露信息的准确性与合规性,保荐机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构都要对该公司的相关活动和票证进行调查和审核,并提出相关建议,促使该公司更加规范地运作,这便是对该公司的实质性审核。如果这些工作是富有成效的,就可以确定该公司对外披露的信息具有完整性与真实性,公众投资者就可以根据这些信息来判断公司的经营业绩和发展潜能,进而对公司未来的持续经营能力和持续盈利能力做出判断,并在此基础上形成对公司股票定价的判断,以此作为投资决策的依据。
这些中介机构拥有较强的专业技术能力,其对上市公司尽责的审核与调查工作有利于保护投资者利益,维护健康稳定的市场秩序。然而中介机构职责的有效发挥以其经济独立性作为前提与基础。在绿大地案件中,中介机构与公司的期待利益是一致,都是希望股票能够上市交易,这样中介机构就可以从公司获取高昂的费用,中介机构自身的利益需求使其很难保持独立性。为了避免出现绿大地事件中公司与中介机构合谋造假现象的出现,法律法规应对中介机构收取中介费的价格、浮动范围做出具体的规定,通过设立专项资金的方式为中介费用提供担保,避免中介机构为获取自身利益而与上市公司合谋造假。此外,应严格要求中介机构在执业过程中秉持客观性原则,尽职完成调查与核实工作,出具真实的调查报告或审计报告等。同时,由于财务舞弊现象都是诚信缺失的具体体现,只有进行全方位的诚信教育,才能有效防范财务舞弊现象。故此,法律法规应加强对中介结构执业过程中的诚信制度的建设,建立中介机构和从业人员的信用体系,动态地监督其信用并作出信誉评价,通过对信誉等级的评价来控制其可以从事或禁止从事的业务范围,当信誉等级降低到一定程度时,便丧失了从业资格2。这样既可在一定程度上预防违法违规行为的出现,又可以降低监督成本,弥补事后监督的不足。
此外,绿大地案曝光之后,证监会对相关的中介机构做出的行政处窃也较轻,仅是处罚了相关代表人,而对中介机构的处罚微乎其微。所以,我国应在相关法律法规中,对中介机构因违法而应承担相应的刑事责任、行政责任和民事责任加以明确具体,并应加大对其的处罚力度,督促中介机构客观公正地履行相关职责。
一旦出现违法违规情形,应严格执行相关处罚规定,杜绝包庇等现象的出现。同时,我国应建立上市公司和中介机构共同承担民事责任赔偿制度,这样,不仅可以使中介机构畏于法律制裁而不敢成为造假的合谋者,同时对公众投资者合法权益也多了一层保障。
3.2完善公司内部控制监督机制
从法学意义上讲,股份公司本身就是一个虚拟法人,被作为具有自然人的某些特征的“人”来对待,并具有自己的内在目的或目标、而股份公司的目标是“股东利益最大化”,为了实现这一目标,股份公司必须围绕这一目标构造合理的公司治理结构,以此确保公司治理结构的稳定性和髙效性,提升公司竞争力,实现公司最终目标。
从长远看,资本市场的健康持续发展取决于上市公司的健康运行。很多学者认为,当前我国证券市场最突出的问题是很多上市公司的内部治理结构不合理、不稳定。然而,公司内部治理结构不仅会影响公司披露的财务报告的质量2,而1理结构良好的企业付出较高的溢价。还有一些研究表明,公司内部治理结构良好对公司经营业绩和发展前景具有积极的促进作用。反之,不合理、不稳定的治理结构容易导致公司内部经营混乱,决策层可能为谋求自身利益而做出不利于公司长远发展的经营策略,而内部监督机制无法发挥监管职能,导致决策与监督之间无法形成有效的制衡,很容易诱发财务舞弊行为。
通过对绿大地案的分析我们发现,绿大地公司内部治理结构混乱,内部控制机制并未得到有效执行。虽然绿大地公司内部设置了各个职能部门,但相互之间的制衡作用却并未体现,公司重要决策的决定权几乎掌握在何学葵一个人手中。
为了有效预防上市公司财务舞弊行为的出现,相关法律法规应该完善关于内部控制监督机制,主要包括董事会制度、监事会制度、内部审计制度等各种制度的建设。完善和健全我国上市公司治理结构,必须在所有者与经营者之间建立一种有效的制衡关系,而制衡关系的核心便是董事会。完善我国上市公司内部控制监督机制主要从以下几方面考虑:
首先,上市公司应建立健全独立董事制度。当前,我国很多上市公司的豳立董事并未有效地发挥监督作用,公司内部虽然设置了各种机构,但实质上公司的各项决策均是以大股东利益为主导,形成了内部人控制的决策模式3。虽然我国有关法律规定,上市公司应建立独立董事,但对其具体职能与责任的规定并不清晰明确。因而,现实情况往往是独立董事依附于大股东,很难发挥其监督作用。
因此,我国应建立健全相关制度,在上市公司内部成立审计委员会对公司的财务信息及经营决策进行监督与制衡,其组成人员应从独立董事中选取。同时,明确独立董事在公司内部的具体职能与相关责任,并将其规定在上市公司章程中,使其能客观公正地监督和披露公司决策的执行情况和相关财务信息。除此之外,还应强调审计委员会成员的专业能力和独立性。专业性要求可以保证独立董事在履行职务时,可以高效的完成监督工作,进而充分履行监督职责。而独立性要求则保证了独立董事不会因为依附于大股东而对造假行为视而不见,以充分发挥其监督职能。
其次,上市公司应完善监事会制度。在上市公司内部,如果监事会无法对大股东和董事形成有效的制衡,则很容易发生董事、经理毫无顾忌的粉饰财务信息这样的造假现象,绿大地事件便是如此。目前,我国上市公司的治理结构中,独立董事和监事会的职责权限划分往往不够明确,容易发生相互推脱责任的现象。
此外,对监事会成员的专业能力要求应该予以提高,以保证监事会监管职责的顺利高效履行。除此之外,应规定监事会对公司内部相关信息的知情权,必须确保监事会对关乎公司发展前景的重要决策以及相关财务信息及时准确的获取\这是监事会发挥监管作用的前提保障。最后,为保证监事会成员的独立性,在其选任程序上应透明公正,应当由股东大会选任而非受监督机构选任,以避免自我监督的情形。
最后,上市公司应强化内部审计制度。上市公司对外披露的财务信息能够直观的反映公司的运营状况和经营业绩,也是公众投资者对公司发展前景及公司股票价值判断的依据。然而现实经济生活中,很多公司高管通过指使会计人员釆用财务欺诈手段粉饰财务信息,误导公众投资者,损害投资者的利益。如果上市公司内部审计可以发挥其监督作用,则在很大程度上可以避免财务舞弊行为的发生。目前,我国上市公司内部审计对财务信息的监督基本没有发挥作用。要改善目前这种状况,首先应确保内部审计的独立性,内部审计的作用在于监督管理层的经营决策和执行情况,如果内部审计人员依附于大股东或董事而丧失自身独立性,那么内部审计的监督作用将无从谈起。其次,应强化不相容岗位分离责任制,使审批人员、执行人员和监督人员的岗位设置相分离,从而明确各自职责权限,做到权责清晰,制约有效。最后,应建立审计评价监督体系,内部审计机构对公司财务信息进行审核之后,应出具客观公正的审计评价报告,并以此作为对会计人员的绩效考核标准,这样的考核标准对会计人员能起到一定的制约作用,保证会计信息的真实准确。我们相信,如果绿大地公司内部审计部门能尽职做好相关审计工作,一定可以有效防范舞弊行为,保证对外披露信息的准确真实。
3.3加大对财务舞弊行为的处罚力度
自从绿大地案的一审判决作出之后,社会各界的质疑声接连不断,学界普遍认为对绿大地公司及相关责任人员、中介机构的处罚均偏轻。有学者认为,对上市公司财务造假行为的处罚力度过轻,这在一定程度上为造假者消除了很多顾虑,有鼓励造假的嫌疑。为了减少上市公司财务舞弊现象的出现,我国法律制度应加大财务欺诈责任者的违法成本,对造假者形成有效的法律威慑力。具体应考虑以下方面:
首先,应修改《刑法》、《公司法》和《证券法》等相关法律法规,加重对财务舞弊行为的处罚力度。在刑事处罚方面,我国可以借鉴美国国会出台的《公众公司会计改革和投资者保护法》中对财务欺诈违规行为的处罚力度,例如,对于故意进行证券欺诈的犯罪最高刑是25年,对犯有证券欺诈罪的个人最高可判处罚金500万美元,对公司的罚金最高可达2500万美元。而对于故意破坏或捏造文件以阻止、妨碍或影响联邦调查的行为,美国法律认为是严重犯罪,将判处有期徒刑20年或判处罚金,也可以并罚。除了法定刑较高以外,美国法律将证券欺诈犯罪的诉讼时效也延长了,由原来的自违法行为发生之日起3年改为5年、自被发现之日起1年改为2年。美国法律对财务舞弊行为的处罚力度十分具有参考和借鉴价值。同样,对于其他相关法律中关于财务舞弊行为,应明确规定相关机构和人员的职责,对于违法违规行为,应规定清晰明确的处罚措施和处罚力度,使参与其中的机构和人员都能清楚的意识到因违法违规而应承担的法律责任,使法律的威慑力充分体现出来。而对于《公司法》和《证券法》,则建议将有关标准予以细化,使公司的违法行为得到明确界定,同时,对于中介机构及相关人员、监管机构及相关人员的行政责任及处罚方式,也应明确规定,而不能模糊不清,应使权责一致,并使责任追究机制得以有效执行。
其次,应完善财务舞弊的民事责任追究机制和民事诉讼法律制度,保障受害人的法律救济途径。在我国相关法律法规中,关于注册会计师的法律责任主要侧重于刑事责任和行政责任,而很少对其民事责任作出规定。然而在实践中,责任争议主要集中在民事责任方面,这样便导致受害人的合法权益很难获得救济。除此之外,建议采用过错推定原则对中介机构的责任进行认定。中介机构为上市公司出具报告中如果存在虚假内容,应推定中介机构存在过错,应该与上市公司承担连带赔偿责任,除非中介机构能够举证证明自身不存在过错。这意味着,中介机构将承担举证责任,这将减轻投资者的诉讼负担,加重会计师事务所等中介机构的诉讼成本。此外,我国最高人民法院对于证券民事诉讼行政前置程序制度的规定,虽然有防止滥讼,提高司法效率的作用,但却加大了受害人提起民事损害赔偿诉讼的难度,在客观上降低了上市公司财务舞弊的成本。所以,有学者建议,废除证券民事诉讼有关前置程序的规定,以方便受害人提起财务欺诈民事损害赔偿诉讼,及时补救受害人的损失、只有运用法律手段,加强对上市公司的法律约束力,一旦发现财务舞弊行为,应依法严格按照法律规定给予相应的制裁,同时完善关于财务舞弊行为的民事责任制度和民事诉讼法律制度,对造假的参与者给予严厉的处罚,增加其违法成本,强化法律威力,才可以从源头上防范财务舞弊行为。
3.4完善上市公司退市制度
在理论界和实务界,通常将上市公司退市解释为“上市终止”。“上市终止是指上市公司被发现有法定终止其上市事由时,由交易所作出的终止其证券在交易所内挂牌交易的情形。”我国上市公司在股票交易过程中,如果出现一些违法违规现象,将丧失上市交易资格而退出资本市场。如前文所述,我国现行的退市机制存在一些弊端,使得退市机制难以得到有效运行。当前,建立完善的退市机制成为我国证券市场面临的紧迫问题。
上市公司退市制度的建立和有效实施,对于提高我国上市公司整体质量,初步形成优胜劣汰的证券市场机制发挥了积极作用。在我国证券市场的发展中,退市制度对于证券市场的健康稳定发展的重要意义日益凸显,我国相关机构也在逐步完善和改进退市制度的有关内容和标准。2012年4月20日,深交所发布了《深圳证券交易所创业板股票上市规则》(2012年修订),自5月1日起施行。
自此,创业板公司退市制度正式公布,其中规定创业板公司退市后,将转入代办股份转让系统挂牌,而不再支持上市公司通过借壳重组的方式恢复上市。2012年6月28日,上交所、深交所公布新的退市制度方案:连续三年净资产为负,或者连续三年营业收入低于1000万元,或者连续20个交易日收盘价低于股票面值的公司应终止上市。
正如第四章所述,我国现行法律法规,包括证券法本身,对虚假陈述和重大遗漏等规定都太宽泛,新的退市制度表面上看起来很严格,但执行起来却很宽松。
由此可见,退市标准难以准确界定,执行不力必然又将是上市公司退市制度面临的障碍。所以,上市公司的退市标准仍然有待完善,具体应从以下方面考虑:
首先,应设置多元化的退市标准。对于财务指标,建议引入多项具体的财务指标,避免因单一指标而出现的人为操纵的财务舞弊现象。同时对上市公司应从多角度进行评价,建议引入反映公司治理结构、公司持续盈利能力、公司诚信建设状况等指标,除此之外,建议参考上市公司股票价格、公司股权结构市值和公众投资者的持股数量等指标。多元化的退市标准有利于综合全面地评价一个上市公司是否应退出证券市场,保障证券市场的健康与活力,从而有效保护公众投资者的利益。
其次,应完善创业板直接退市制度。针对劣质公司,建议减少退市过程中的多余环节,优化退市程序,使直接退市制度可以严格、高效执行。直接退市制度有利于强化对劣质公司的制约力,从而保障对资本市场中流通证券的优胜劣汰。
这样的话,创业板上市公司如果出现财务舞弊或者严重亏损的情形,则要面临被强制性退市,而不能再通过重组继续留在证券市场,从而有效遏制财务舞弊行为,保证资本市场的持续健康发展。
再次,对于恢复上市的标准,应重点考察公司的持续盈利能力,而不能以公司在一定期限内的盈利状况作为其恢复上市的标准。侧重考察公司的持续盈利能力,不仅有利于督促公司改善公司内部治理结构,也在一定程度上避免了财务舞弊行为的发生,这样可以从根本上降低公司运营风险,实现公司持续健康发展。
最后,应避免地方政府对当地上市公司进行行政化的重组,实现重组的市场化、规范化。在绿大地事件中,地方政府为避免绿大地公司退市,便从中引荐绿大地和云投集团进行股权转让事项的协商。在重组过程中,绿大地几乎没有选择合作方的机会,这种行政色彩浓重的公司重组使绿大地在选择合作方时丧失自己的意志,这对公司以后的长远发展会产生不利影响,对一些优质的潜在合作方也是不公平的。实现上市公司重组的市场化,既避免了一些公司借壳上市的现象,更有利于改善上市公司的经营理念和管理模式。另外,完善上市公司退市机制,也应健全我国退市公司责任追究制度。上市公司退市后,应严格依照法律的相关规定,查明退市原因,及时追究相关经理人的法律责任,并对其作出相应的处罚。
股东可以通过集体诉讼的方式请求相关经理人承担民事赔偿责任\以此对公司管理层形成约束,对受害人的利益进行救济,从而真正实现公平正义。
