三、《劳动合同法》的立法完善
(一)完善《劳动合同法》关于合同订立之规定
笔者在第二部分所阐述的12条的缺陷,对其的弥补有学者认为可以通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释:将没有约定合同期限的劳动合同,视为无固定期限合同。之所以这样解释,主要是出于,《劳动合同法》鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同这一精神。
笔者并不赞同这种观点,虽说劳动合同法鼓励订立无固定期限劳动合同,但是若劳动者并没有订立无固定期限劳动合同的意愿,或者并不能很好的胜任此工作,或者用人单位的这个工作岗位并不需要保持人员的相对稳定性,那么强行订立为无固定期限劳动合同显然不合理。笔者认为对于没有约定劳动期限的劳动合同,当发生劳动合同纠纷时,应当以实际情况,来判断其是否是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作认为期限的劳动合同。
笔者在第二部分阐述了第14条第2款第1项规定的缺陷在于并未对连续工作10年中,10年的起算点作出规定。
笔者认为,连续工作10年中,10年的起算点的问题涉及到了法律溯及力的相关问题。
“关于法溯及既往的标准,可以从形式的侧面和实质的侧面两个角度进行界定。形式的侧面,是从事实发生和法律生效的时间关系的角度来界定溯及既往。如认为,法的溯及力,是指新的法律颁布后,对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用就具有溯及力,如果不适用就不具有溯及力。”
实质的侧面,是从法律效果和法律生效的时间关系的角度来界定溯及既往的标准。如德国着名法学家萨维尼认为,溯及既往“是指具有溯及力的法律把过去的法律事实的后果纳入它的管辖范围并因此影响这些后果”。《布莱克法律辞典》的解释是:如果一个法律文件指向过去,影响它生效前发生的行为或事实,则其为溯及既往的法律。“有学者将形式侧面和实质侧面等同,其认为由于发生的法律行为和法律事件经法律适用后必然产生法律效果,因此其认为行为、事件和法律效果是同时产生同时消灭,其认为溯及既往,是指法律能够适用于其生效之前发生的事件和行为,并能改变既存的法律效果;所谓法不溯及既往,是指法律不能适用其生效之前发生的事件和行为,也不能改变既存的法律效果。
笔者不赞同此学者观点,因为笔者认为行为、事件和法律效果是同时产生,但并不是同时消灭。因为法律效果分为持续性的效果和瞬间完成性的法律效果。前者是指行为发生后,适用法律后,行为动作完成但法律效果持续存在,如订立劳动合同的行为发生后,产生的劳动关系一直存续直至合同终止。后者是指行为发生后,适用法律后,行为动作完成法律效果也随之完成,如故意杀人的法律效果随着行为的结束而结束。因此笔者并不认为溯及既往是指法律能够适用于其生效之前发生的事件和行为,并能改变其既存的法律效果。事件和行为与法律效果应当在法律溯及力上应当加以区别。
笔者认为仍应当将法溯及既往的概念,从实质的侧面和形式的侧面两个标准去界定。从形式侧面来界定:法溯及既往,是指法律适用于其生效之前的事件和行为;所谓法不溯及既往,是指法律适用于其生效之后的事件和行为。从实质侧面来界定-法溯及既往是指法律能够改变其生效之前发生的事件和行为的法律效果,法不溯及既往,是指法律仅能影响其生效之后发生的事件和行为的法律效果。
《中华人民共和国立法法》第84条规定了我国的法律适用是以不溯及既往为原则,溯及既往为例外。②但是其并没有规定,判断溯及既往和不溯及既往的标准。
这样会给法律的适用造成混乱。
《劳动合同法》14条第2款第1项的规定,劳动者在该用人单位连续工作满十年,应当订立无固定期限劳动合同。第一按照形式侧面的标准,和我国以不溯及既往为原则溯及既往为例外的原则来看,若在2008年1月1日以前订立,2008年1月1日以后仍然继续履行的劳动合同则不适用此条规定,仍适用于旧法。在2008年1月1日以后订立的劳动合同,才适用此条规定。第二按照实质侧面的标准,和我国以不溯及往为原则溯及既往为例外的原则来看,在2008年1月1日以前订立的劳动合同且在2008年1月1日以后仍继续履行的。2008年1月1日前履行的合同适用于旧法,2008年1月1日以后履行的合同适用于新法。例如劳动者与用人单位,2006年1月1日签订了 8年期限的劳动合同,按照形式侧面的标准不适应新合同法,按照实质侧面的标准,2006年1月1日至2007年12月31日履行的合同适用旧法,2008年1月1日至2014年1月1日适用《劳动合同法》,若截止到2014年1月1日劳动者在该用人单位己连续工作满6年。
由此可以看出按照两种不同的标准会得到两个不同的结果,笔者认为应当按照实质侧面的标准来界定溯及力的概念,理由有两个:一是出于《劳动合同法》的立法目的:倾斜保护劳动者。适用实质侧面的标准更有利于保护劳动者的权益。二是为了维持统一,因为《劳动合同法》第97条第3款的规定35,就是按照实质侧面的标准来界定溯及力的概念从而适用《劳动合同法》。因此应当以实质侧面的标准适用14条第2款第1项的规定。若连续工作十年期被用人单位规避。
对于横跨《劳动合同法》的实施之日的劳动合同,十年的起算点应当是《劳动合同法》的实施之日。对于此点可以补充规定在第97条。
笔者在第二部分阐述了 14条第2款第3项的缺陷,其缺陷主要是此条规定不合理,对劳动者存在着不公。
笔者认为弥补不公的方法是规定在毫无理由的情况下连续数次签订固定期限劳动合同,用人单位应当承担向劳动者支付更多的劳动报酬等惩罚性措施。
连续工作达到一定期限,能够说明劳动者已经能够胜任这份工作,用人单位也确实需要维持人员的相对稳定,是无固定期限合同存在的一个重要理由。如果仅仅是为了抑制用人单位连续签订短期无固定期限劳动合同,而不管劳动者是否己经能够胜任这份工作和用人单位是否需要维持人员的稳定而签订无固定签劳动合同这是不合理的。笔者认为抑制用人单位连续签订短期无固定期限的劳动合同有许多方法。法律可以规定,在毫无理由的情况下连续数次签订固定期限劳动合同,用人单位应当向劳动者支付更多的劳动报酬等惩罚性措施。
笔者在第二部分还阐述了第14条之规定在适用中存在的缺陷是,应当订立无固定期限劳动合同的情形极易被规避,笔者认为若想弥补此缺陷必须应当了解无固定期限劳动合同之所以存在的原因。
有学者总结了许多国家将无固定期限劳动合同作为主要的合同形式存在的原因,其原因有:”(1)科学技术的发展,推动了经济的发展和产业的升级;(2)劳动者素质的提高;(3)国家对劳动合同期限干预的决心和力度;(4)工人力量的增强推动了立法的进展;(5)社会福利和社会保障体系的完善,减轻了劳动者对企业的负担“因此对于我国而言,若想用人单位遵守14条的规定,也必须具有和上述相类似的条件。若没有上所述条件强行的推行14条,只能出现某些没有能力履行14条的用人单位规避此条的情形。
笔者认为以上原因最基础的一个原因就是,社会福利和社会保障体系的完善,因为只有这样才会减轻企业的负担,那么就不会出现企业不堪重负,破产倒闭或者违法、规避法律的情况。企业就能给更好的发展自己,随之劳动者也将得到更好的保护。笔者在前面讲过,《劳动合同法》的立法目的应当是公平,而这个公平不仅仅是用人单位与劳动者之间的公平,由于劳动合同涉及到全体劳动者的利益,而全体劳动的利益关乎到整个社会的利益,即社会的公共利益。所以笔者认为立法目的的公平不应当仅仅是劳动者与用人单位之间,更应当是劳动者、用人单位、国家三方面的权利义务责任的公平分配。因此国家应当承担其应当的责任。
我国目前社会保障的改革和制度建设还面临着很多问题,主要有以下几点:
第一,责任不清。第二,立法滞后。我们国家的社会保障改革与制度建设,是先实验,再将实验的经验进行总结,再进行推广,然后经过长期的实验再立法。这样一来有关法律的出台将非常的滞后,在法律未出台之前,当事人的权益将得不到法律的保护。第三,现行的制度有效性不高。第四,我国政府财政对社会保障事业的投入很低。
由此可以看出我国的社会保障还存在着诸多问题,国家应当加快对社会保障的改革与制度的建设,尽快解决以上的问题,减轻劳动者对企业的负担,做到三者公平承担权利义务和责任。只有这样,企业才能发展,劳动者的权益才能得到保障,才能推动产业的结构升级,发展高科技产业,无固定期限劳动合同才有其存在的土壤,用人单位才不会对14条进行规避。
(二)完善《劳动合同法》关于合同履行之规定
笔者在第二部分阐述了,欠薪支付令的缺陷主要是,欠薪支付令的申请条件对于劳动者太过于苛刻和用人单位的异议权过大。
对于第一个缺陷,笔者认为,由于劳动者处于绝对的弱势地位,因此不能将其与用人单位之间的债权关系简单的等价于普通的债权债务关系,因此应当就劳动者申请支付的条件作出明确具体且有利于劳动者的规定。笔者认为为了方便劳动者提出支付令申请,只需要满足两个条件即可,一是证明劳动者与用人单位存在劳动关系。二是能够提供用人单位欠薪的具体数额。
对于第二个缺陷,笔者认为第一,应当对用人单位的异议权进行审查,防止其对异议权进行滥用。”目前学界已经认识到债务人对支付令提出异议无须附任何理由的规定使得支付令极易因债务人异议而失效,导致督促程序不能有效保护债权人的合法权益。“ 而欠薪支付令是支付令的一种,因此用人单位对支付令提出异议也无须附任何理由,而使支付令失效,这样极易造成异议权的滥用。避免异议权被滥用,应当建立异议权审査制度,用人单位的异议权审查制度可以比照其他一般债权人的异议权审查制度进行建立。有学者,对普通债权人异议权审查制度进行了研宄,其认为应包括形式审查和实质审查。形式审查为审查提出异议的债权人与债务人是否有债权债务关系,是否具有提出异议的事实理由,是否有证据。若以上条件满足,则暂时被认为异议成立。再进行实质审查,实质审查为审查提出的证据是否可以证明提出异议的事实理由和存在债权债务关系。若可以则异议权成立,支付令才能失效,若不满足以上条件,即使债务人行使了异议权,也不能终止督促程序。
第二,建立有督促程序终结后直接进入第一审程序制度,当用人单位的异议权成立后,支付令自行失效,劳动者若想继续要回劳动报酬,得要自行启动诉讼程序。
这样相比通过申请支付令,直接启动诉讼程序而言,增加了成本,出于对成本的考虑,劳动者将不会选择启动支付令程序,而直接启动诉讼程序。这样就使支付令失去存在的必要,劳动者申请支付令有两个结果,一是支付令有效,通过支付令要回了劳动报酬,这相比启动诉讼程序简单的多。二是支付令失效,再另行启动诉讼程序,这相比直接启动诉讼程序复杂的多,即劳动者启动支付令程序即可能享受到比直接启动诉讼程序简单方便的优点,也可能承担比直接启动诉讼程序所需成本大的风险。本文开头就论述了劳动合同法的立法主旨是倾向于保护劳动者,所以再支付令制度的建立上应当尽量解决劳动者启动支付令比启动诉讼程序成本大的这一问题。而建立由督促程序终结后直接进入第一审制度将有效解决这一问题,劳动者无需另行起诉,减少了劳动者追讨工资的成本。许多国家如德国与日本也是这样规定的。
(三)完善《劳动合同法》关于合同解除之规定
笔者在第二部分阐述了,第39条的缺陷在于,没有对刑事责任进行具体的规定,剥夺了并没有丧失劳动能力的被处以管制、被处有期徒刑缓期执行和单独仅处以附加刑的劳动者的劳动权利,对他们的生存构成了威胁,对整个社会的和谐构建埋下了隐患。
笔者认为弥补此缺陷的方法应当是对39条规定中的刑事责任进行具体的规定。
只有那些因为限制了人身自由,而不能履行劳动合同的承担刑事责任的劳动者,用人单位是可以与其解除合同的。也就是说39条规定的刑事责任,应当是拘役、无缓刑的有期徒刑、无期徒刑和死刑,对于管制、有缓刑的有期徒刑和附加刑是不应当被视为39条规定的刑事责任的。
(四)完善《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权之规定
笔者认为通过以下方法可以弥补在第二部所阐述的关于劳动者集体谈判权之1第一,使工会成为一个真真正正能维护劳动者的组织。因为只有这样,劳动者才会自发的组织工会,且具有独立性,而无需行政机关、企业、事业单位来建立。
而如何使工会成为真真正正的维护劳动者的组织,我认为应该做到以下几点:第一,构建工会领导的罢工制度,《经济、社会、文化权利国际公约》第八条明确规定公民有权罢工,我国于2011年2月28日批准了该公约,并且没有对此条声明保留,表明我国接受该条款,但《工会法》并未明确规定劳动者有此权利。当然赋予罢工权的同时,也需要规定权利行使的前提,权利行使的程序,同时需要给劳动者规定很多对应义务,这样才不会滥用罢工权。第二,构建工会参与谈判的集体谈判制度,不仅要规定工会享有集体谈判权,还要规定谈判的程序、谈判结果如何实施、用人单位不履行谈判义务,谈判结果的责任。笔者认为可以将用人单位不履行谈判义务,实施谈判结果作为劳动者行使罢工权的前提。并且可以规定用人单位不履行谈判义务,谈判结果应当受到行政处罚或刑事处罚。
第二,在工会成为一个真真正正维护劳动者权益的组织后,劳动者就会自发的组织工会,使工会具有独立性,那么工会的经费也应该不再是由企业拨缴而是国家财政支付一部分与职工自愿交纳结合。另外“在全球范围内,工会官员的工资开销无不是来源于工会经费。” 因此我国工会中工会官员的工资和开销也应当来源于工会的经费,同时工会工作人员的工资也应从工会经费中获得,此外工会官员和工作人员的工资应以工作的好坏来评价,只有这样,工会官员和工作人员才有动力去维护劳动者的权益。
第三,法律应当规定,用人单位不履行集体谈判义务的法律后果,只有这样才能够保证劳动者的集体谈判权的实现。(五)完善《劳动合同法》关于劳务派遣之规定笔者在第二部分阐述了对临时性概念的界定存在缺陷。笔者认为临时性的界定不应当仅以时间长短来界定,而是应当以企业本身的生产状况来界定,即临时性的非经常性的超过企业正常生产的岗位种类和岗位数量为临时性岗位,且此岗位的存续时间不超过1年,之所以规定时间不超过1年是因为实践中固定期限劳动合同多以1年为最低的时间期限,所以若超过了 1年就可以认定为不是临时性的岗位。
这样能够满足临时性的用工需求,同时也可以避免,企业为了规避6个月规定的限制,将本超过6个月的正式工岗位,自行定义为6个月的临时性岗位,而连续与劳动派遣单位签订劳动派遣协议。
若派遣劳动者认为用工单位并不是将其安排到临时性的岗位工作,侵害到他的权益,其可以申请劳动仲裁,由用工单位来举证证明派遣劳动者从事的是企业的临时性的岗位。
笔者在第二部分还阐述了,10%的派遣劳动者占总用工比例的这一规定存在缺陷,本人认为之所以进行数量的限定,无不是为了避免劳动派遣被滥用,泛滥成灾的情况出现。但是却忽略了用工单位灵活用工的需求。笔者认为,如果法律规定能够很好的分配派遣单位和用工单位承担的责任,那么用工单位就不会为了规避劳动保护法规中的雇主责任去使用派遣劳动者,而仅仅是用工单位本身的临时需求而去使用派遣劳动者,那么将派遣劳动者限制在一定的比例中明显不合理。所以说不应当用制定派遣劳动者的用工比例这一规定,去避免派遣劳动的滥用,而应当更好的去界定临时性、辅助性、替代性的概念,更好的去分配派遣单位和用工单位承担的责任,这样才能使劳动派遣制度得到良性的发展。
另外笔者在第二部分还阐述了,劳务派遣之规定在适用中,用劳务外包规避劳务派遣问题严重。笔者认为用以下方法可以弥补这一缺陷:
第一,应当明确规定,当劳务外包中若承包方为企业时,则承包方与劳动者构成的是劳动合同,受劳动法的保护,而非发包方与承包方承揽合同中有关给付义务的一部分。
第二,制定法律规范来界定区别劳动派遣与劳务外包。法学界关于两者的关联与区别已经有一些研究。有学者认为,劳务外包与劳务派遣都是由非企业内部人员完成企业工作任务的生产活动过程,两者的区别在于:一,劳务外包是作为最大化企业的内部资源而存在的经营战略。而劳务派遣是为了满足企业的用工需求而存在的。二,劳务外包合同与劳务派遣合同的性质不同,前者是民事承包合同,后者是劳动合同,前者受合同法的约束,后者受劳动合同法约束。三,员工的被管理关系存在不同,在劳务外包中,由承包公司来管理劳动者,员工受承包公司自行制定的各种公司内部的规章制度。在劳动派遣中,虽然用工单位和劳动者不存在劳动关系,但是受用工单位自行制定的各种规章制度约束。四,法律关系不同,即劳务外包适用于民法中的《合同法》,主要是发包方和承包方的法律关系;而劳务派遣适用于《劳动法》和《劳动合同法》,是派遣单位、实际用工单位和劳动者三方之间的法律关系。①综上,笔者认为当承包方为单位时,劳务外包指,承包方与劳动者签订劳动合同,发包方与承包方签订承揽合同,承揽合同中的劳动给付义务由劳动者完成。劳动者由承包方自行管理,遵守承包方的规章制度,承包方对劳动者具有指挥命令权。
其与劳动派遣的区别就在于劳动者由谁管理,遵守谁的规章制度,谁对劳动者具有指挥命令权。
第三,需要规范劳务外包,因为承包单位的收益取决于发包单位,发包方所给的服务费很大程度上决定了劳动者的收益,再加上发包方为抢占市场,而压低服务费,则更可能出现压榨劳动力的情况。而普通公司,劳动者的收益相对于劳务外包中的劳动者而言,其报酬取决于自己为企业创造的效益。即劳务外包单位相比较普通单位更可能出现损害劳动者权益的情况。所以需要制定法律法规来规范劳务外包。
首先其设立应当有别于其他公司,其注册资金要达到一定的规模,并且可以为了优胜劣汰,根据公司的业绩进行资质等级评定。
其次为了避免出现发包单位中劳动者与承包单位劳动者做相同事情但是收入不同的情况,虽不必像劳务派遣一样规定“同工同酬”原则,但仍应当在劳务外包劳动者报酬和社会福利上进行限制规定。
再次,明确发包方与承包方的责任,避免出现两者之间互相推诿责任的情况。笔者认为通过以上方法将会有效的解决利用劳务外包规避劳务派遣的这一问题。
