第二章 正当行使高校学生处分权的法理基础
第一节 高校和学生的权利义务关系
一、权利与义务的内涵
对于什么是权利，有不同的学说，其中最具有代表性的有自然权利说、自由说、利益说、资格说等。自然权利说认为权利是作为理性生物的人，与生具有的固有的道德品质，由于具有此种品质，故一个人拥有某些财产或做某些事情就是正当的。自由说认为权利就是自由，而自由就是"做法律所许可的一切事情的权利。"只要是自由范围内的行为都是权利，自由说强调的是自由和权利的同一性，自由即权利，权利即意味着具有自由。利益说认为把权利范围内的个人具体的利益保护看成是权利存在的要件，认为权利是"利益自律的保护"①。周叶中教授认为："公民的基本权利是指由宪法规定的，公民为实现自己必不可少的利益、主张或自由，而为或不为某种行为的资格或者可能性②。"可见，周教授认为权利是一种资格或者可能性。什么是义务？义务和权利一样，作为一种社会制度和文化现象，是与国家一同出现于人类社会的。绝大部分法学家认为权利对义务具有主导性和前提性，一般先论说权利，而后论说义务，有的法学家甚至权利的概念包括义务的概念。
义务即人们负担的作为和不作为的责任③。英国早期的着名哲学家威廉·葛德文认为："义务是一种行动方式，它要求最妥善地使用个人的地位来谋求集体的利益".义务就是国家用法律的形式予以规定，并用国家强制力予以保障，公民必须作出的某种行为，或者是不能作出的某种行为。义务带有强制性、不可选择性和不可放弃性。我国公民的基本义务是指宪法规定的，为实现公共利益，公民必须为或不为某种行为的必要性④。也有学者认为义务是由法律规范设定的，主体以作为或不作为的方式进行，从而保障权利主体利益的约束手段。
现代意义上的权利与义务是一对法律概念，理解权利与义务需要结合我国宪法和法律的相关规定，是宪法和法律规定范围内的权利与义务。权利和义务具有什么样的关系呢？简单的讲，权利和义务具有一致性。我国的宪法着作大都认为权利和义务的关系是：不可分割、相辅相成、辩证统一、相互促进，相互结合等。公民基本权利与义务具有以下几个特征：第一，公民基本权利与义务的根本性。第二，公民基本权利与义务的稳定性和不可转让性。公民基本权利与义务的稳定性在于，它是人类对权利义务认识的集中体现。它一般不会因为国家制度的变化而发生较大的改变，也不会随着宪法的修改或者法律的废除而消失；而公民的基本义务是公民必须履行的责任，它具有不可转让性，也不能随意的放弃。第三，公民基本权利与义务具有固有性和法定性。公民的基本权利是作为一个国家的公民所固有的，先于宪法而存在，但是只有经过宪法的确认并加以保障，才能成为现实的权利得到实现。第四，公民基本权利的排他性和受制约性。公民权利的行使受到经济、政治、社会、地理环境等多方面的制约。
二、高校与学生的权利与义务
近些年来，学生诉高校案件不断增加，这些案件的增多凸显了高校与学生权利义务关系的冲突，两者之间存在难以调和的冲突。要解决这些冲突，必须不断明确高校和学生彼此的权利与义务。从我国规范校生关系的《教育法》、《高等教育法》等法律来看，这些法律虽对两者之间的关系作出了规定，但仍存在系统详尽的规定，可操作性较差，致使学生的权益在高校的处分权中难以得到有效的救济。权利和义务之间的对立统一关系，使得只有在彼此的关系中才能存在。高校的权力对于学生来说是服从的义务，学生的权利对于高校来说是一种保障的义务。学生在服从高校管理的过程中，高校必须保障学生基本权利的实现，不得侵犯学生的基本权利。上文已经提及过，校生关系的一个方面就是行政法律关系，高校处于行政主体地位，而学生则处于该行政关系的相对人地位。
依据我国《教育法》规定，高校享有依章程自主管理、组织实施教育教学活动、招收学生、进行学籍管理、颁发相应学业证书等权力，学生处于被管理者的地位。为了实现高校正常的教学秩序，高校必须对校园生活的各方面进行规范管理，而这一定程度上必将涉及到学生权益。在高校处分权中，高校依校纪校规等制度可以开除学生，而学生无法因不满意高校而在自主选择其他高校，这种不对等性是校生关系的行政性的体现。高校代表国家提供教育，实现公共教育管理职能，高校招生是校生之间行政关系的直接反映。教育行政部门深入到招生工作，根据社会教育资源的供需情况进行分配。高校的自主管理权，可以依其单方面的意思进行，而不需征得学生的同意，校生之间存在一种不对等的管理与被管理的关系。高校设定的校纪校规，学生必须完全遵守才不至于受到惩处，学校可以对学生的所作所为进行处分，学生对此没有选择的权利，导致校生之间地位失衡。当然，这种关系，有利于树立高校的权威，维持教学秩序和教育管理。
三、高校权力与学生权利矛盾的解决
解决和预防权利和义务之间的矛盾，需要采用综合治理的方案。在树立正确的权利义务观之后，我们还需要法律和的保障。因此，为了使得学生的权利得到根本的保障，要督促学生更自觉的履行义务，从而使得公民权利获得更多的保障。宪法是国家的根本大法，具有至高无上的效力，其中的规定是原则性的。部门法律的制定必须以宪法规定为依据，不能与宪法的相关原则相抵触，否则这样的法律将会被认定为无效。高校与学生的权利和义务的配置必须达到均衡，给人们一个均衡的权利义务"市场",让人们在进行经济理性分析与选择之后能够有进行自愿且公正的交易的机会。高校权力和学生权利之间具有相互性。如果允许高校处分学生，一定程度上将侵犯学生的受教育权；同时如果维护学生的受教育权，必然也会影响高校管理的顺利实现，因此高校处分权必须兼顾高校权力制衡和学生权利的实现两方面。首先，要明确高校的法律地位，清除下位法违反上位法的情况，消除立法的模糊性。其次，要不断实现高校处分权的程序的正当性和合法性，设立高校处分权的外部行政监督机制，拓展高校处分权的权利救济途径，确保学生权利及时得到救济。再次，制定专门法明确高校与学生之间的法律关系，进而通过具体规定来规范两者关系，避免出现法律真空地带。
第二节 权力必须得到限制的法理学依据
一、良法之治
我国高校处分权的法律基础是我国《教育法》第 28 条、《高等教育法》第41 条、《普通高等学校学生管理规定》第 52 条，然而高校在行使学生处分权的过程中多只依据《学生学籍管理规定》、《学生违纪处分条例》等行政规章，而对相关法律视而不见。教育行政规章的准确位置应该只是在大学内部生成的调整校生关系、规范校生行为等层面发挥作用。行政规章不能作为高校对学生做出处分，剥夺其相应权利的法律依据。从法社会学的视角来看，高校规章制度一定程度上可以看成是"活的法律",是社会内在秩序的体现，其不同于由立法机关制定的法律。依法治校要求法律得到学生的普遍遵从，并且这种法律本身是"良法",即做到良好之治。高校处分权要实现法治化，要求高校处分权所依据的"活法"——高校规章制度必须是良法，符合法律的内在道德性。
高校自治是高校正当行使处分权的正当性根据，否则高校处分权将可能被乱用。我国高校的规章制度从新生入学到学生毕业的各个阶段的各个方面进行了规范，分设了奖励与惩处机制。校纪校规作为高校内部管理的规范，在符合法律规范的基础上，只能是其自身内部组成者之间达成的约定，是高校自治的重要手段，也是保障我国高校正当行使处分权的保障。
二、权力必须得到限制
权力具有天生的扩张性，必须得到立法的限制。在依法治国的当前环境中，法治与权力资源限制已经被社会普遍认同和接受。然而，权力为什么需要得到立法的限制？我国高校对学生的处分权是依国家法律授权、家庭教育权委托、高校自治管理而取得的。依法调控高校处分权力，也是从依法治国才开始进入人们视野的。因此，限制高校处分权权力乱用必须从法治与权力资源调控的关联上找切入点。戴雪在《英宪精义》一书中认为法治有三个方面的要求：没有专制权力；官员受一般法律管辖；宪法是本国一般法律的产物。"没有专制权力"要求行为人除非明显地违反国家法律，否则其人身和财产不得受到处罚。
在我国历史进程中，法治都是以"权力"为核心的，"权力"的扩展势必会侵害"权利"的空间，激化管理者与被管理者之间的矛盾，引发社会秩序的混乱。为了维持社会秩序，必须弱化法律对权力的衣服，用法治的方式管理社会，化解社会矛盾。文化的进步使得制度性规范得以逐步建立，以自然实力为基础的权力被文化制度支持的权力所替代，这些文化制度在支持权力的同时，也对权力进行了限制。然而，由于权力的扩张性，掌权者多注重文化制度对权力的支持作用，而忽视了文化制度的限制作用，这也就使得权力乱用的现象难以避免。这也是高校处分权必须得到限制，防止其乱用的重要依据。
