第一章 高校学生处分权的性质及相关制度的问题
第一节 高校学生处分权的含义和性质
一、高校学生处分权的含义
在我们的日常生活中，"处分"一词可以说是极为寻常。但是，如此被频繁使用的词语起含义却是非常复杂的，在我国教育立法中，对于"处分"一词尚无明确定义。我国法学界对处分一词从不同视角进行定义，但目前仍无一致意见。有意见认为，高校处分权指的是高校在学生出现偏差行为时，为了排除或纠正学生这种偏差行为而采取强制性措施的权力，其目的在于维持校园秩序和排除妨碍教学活动的不当行为。从这一观点可以看出，高校处分权的目的在于维持秩序，但是忽视了该权力的来源和行使程序，使得学生权利可能因为高校为了达到某种特定目的而被侵犯。也有意见认为，高校处分权是教育体制的附属物，处分权滥用将侵犯学生的合法权利、身体健康、人格尊严，乃至生命。
该观点指出了高校处分权有被滥用的可能，但存在矫枉过正的不当之处。也有学者认为，高校的学生处分权是学校和教师的权力，但是从我国现行教育法来看，处分权的主体只有高校，而教师是不具有此种权力的。教师对学生的指导和教育并不能推出教师有惩戒权的结论，否则将使得教师维护学生受教育权利的规定落空①。
但需要注意的是，高校处分权从其历史发展和作用来看，都有其必要性和合理性②。高校处分权对于实现教育管理具有其他制度不可替代的作用。通过立法或校纪校规对违反特定义务的学生进行惩罚，以实现校园秩序，更好地发挥高校的教育职责。笔者认为，高校处分权指的是为了高校教育管理的目的，依据国家法律规定和校园规章制度，对违反一定义务的学生进行惩处的权力。
二、高校学生处分权的性质
无论在法学理论界，还是在法学实务界，学者们对高校处分权的性质一直各说其是，没有达成一致的观点。要弄清楚高校处分权的性质，必须先厘清高校与学生的法律关系。目前，关于高校与学生的法律关系主要有四种论点：
（一）契约关系说
该说认为，高校与学生的关系与民法其他的契约关系并无二致，高校与学生均愿意承受来自契约的约束，双方法律地位平等，依约享有权利义务。如日本学者室井力认为，高校与学生之间的关系就是民法上的契约关系，为了保障高校教育目的的实现，学校乃至教师利用这种契约关系，可以对违反一定行为规范的学生施以惩处。随着高校教育制度和收费制度的逐步完善，契约关系理论在高校法制建设中占据了重要地位。
（二）行政法律关系说
该说认为，高校依据我国教育相关法律的授权而享有教育行政管理职权，高校具有行政主体的资格，而学生处于行政相对人的地位，高校与学生之间隶属于单纯的行政法律关系。
（三）特别权力关系说
该说认为，高校和学生之间的关系是不平等的，高校作为强势地位的权力主体，对学生很大程度上具有决定权和支配权①。高校在实现教育目的和内部管理目标的过程中，事先为学生设定各种义务；特别是在立法对此没有明确规定时，高校为了实现自身管理需要，也可以制定约束或限制学生权利的校纪校规。学生对于高校的这种命令或限制只能承受，司法救济途径在高校和学生关系中不得适用。
（四）双重法律关系说
该说认为，一方面，高校与学生之间是平等的教育民事关系，高校是不以盈利为目的的公益事业单位法人，学生作为受教育者，有权参与到学校组织的各种教育活动中。另一方面，高校依法律法规的授权而具有一定的教育行政管理职能，高校和学生之间是管理与被管理的关系。高校在制定校纪校规、处分学生、办法学位证书和毕业证书等事宜中，两者存在行政法律关系。随着我国市场经济体制的完善，高校与学生之间的法律地位不断发生变化。
当前高校与学生的关系正从传统的行政关系向多元化的校生关系转变①，无论是契约关系说、行政法律关系说，还是特别权力关系说，都不能全面反映当前高校与学生之间的复杂关系。以上几种观点中，学界对双重法律关系说的认可度较高，其与我国当前高校教育体制情况较为贴合②。
但必须注意的是，双重关系说对校生之间的关系划分过于绝对，不符合我国司法实践的需要。即如果高校处分学生属于行政法律关系，依照我国法律规定，学生对此存在异议时可以通过行政诉讼予以救济，而我国司法实践中很多并未赋予学生该项救济权利。如天津市法院在驳回学生诉高校的理由中说到：
记过、留校察看等高校处分并未改变学生的身份，其接受高等教育资格没有被剥夺，高校处分权是学校实现正常教育管理的行为，学生可以通过申诉途径对类似异议进行解决。按照双重法律关系说，高校处分权有公法、私法之分③。根据我国教育法相关规定，学生对具有公法性质的开除学籍、不授予毕业证书等高校处分权可以提起行政诉讼进行救济；而对奖助学金发放等具有私法性质的高校处分权应当纳入民诉范畴。但是，对于其他高校处分行为还没有明确界定，可见高校处分权的公私法性质的区分在现实生活中仍有模糊之处。因此，在高校处分权的性质确定中，当务之急就是要从学理和司法实务中不断明确其公法和司法的区分标准，平衡学校自主管理和学生权益的关系④。
第二节 高校学生处分权产生的根源
任何一个团体，为了正常活动的实现，势必将制定一定的规章制度来确保团体活动有章可循。高校作为社会团体之一也不例外，为了实现高校的发展，必须制定处分在内的校纪校规来约束其中的成员。赋予高校处分权，是依法治国在校园治理中的延伸和体现。那么高校处分权的权力来源于何处呢？理论上说，传统、知识与能力、法律、薪酬、意识形态等等都是高校处分权的来源。
但是基于本文在于研究"高校处分权及相关制度的完善"这一课题，本文仅对高校处分权的法律机制进行论述。高校处分权是高校对学生的处分权力，其目的在于维护正常的教育管理秩序，顺利实现高校管理目标。高校处分权作为当前高校的重要管理手段之一，其行使的根源在于哪里？在法学视角中，社会团体的权力要么来源于国家授权，要么来源于创建人意志，要么来源于社会团体自身的性质。教育权最早是一项道德权利，随着社会的发展才上升到法律权利。教育权包括家庭教育权、社会教育权和国家教育权三部分内容，而高校处分权是高校教育管理权的重要内容，其权力根源也就包括了国家授权、家庭委托和高校自主管理权三个部分。
一、国家授权
高校教育自出现之日开始，就与国家和阶级联系在一起。早在奴隶社会时期，学校就被作为统治阶级的统治工具用于国家统治。换句话说，学校是统治阶级治理国家的工具，学校要合法长期存在，必须以国家认可的方式开展教育教学活动。现代高效教育的性质与早期社会已经有了深刻的变化，高校自治是高等教育发展的必然趋势。但是，高校教育权与国家行政权力的与生俱来的联系，使其成为我国行政管理的重要内容。包括高校处分权在内的高校自治权本质上是国家与高校之间的权力二次分配，国家将部分行政权力赋予高校，由高校独立行使这种公权力行政的管理权力。根据我国行政法权力法定原则，公权力"法无授权即禁止",高校教育权中属于公法内容的权力必须严格依法行使，否则将可能损害处于行政相对人地位的学生的权益。高校自治的前提是遵循法律规定，对于没有法律授权的事项，高校无权行使该事项的管理权。我国《教育法》第 28 条赋予了高校"对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分"的权力，《高等教育法》第 41 条和《普通高等学校学生管理规定》第 52 条均赋予了高校对学生的处分权。正是基于法律的授权，高校处分权才具有了行政性，也使得高校处分权具有了强制性，为高校教育开展提供了法律保障。
二、家庭教育权的委托
在公民的教育过程中，学校和家庭是不可或缺的施教者。有学者指出，家庭教育权涵盖了父母对子女的直接教育权和父母对学校教育所享有的权利。父母对子女的教育权利，是与生俱来的，是自然权利，并与国家教育权应处于同等地位。那么家庭教育权具体包括哪些呢？我们先来看"龙凯案"和"李芳案"①。在龙凯案中，学校勒令龙凯退学后，父母在两个月后去学校探望儿子才得知已被退学，其间龙凯为了隐瞒父母，龙凯终日在街上游荡和留宿网吧。在李芳案中，学校因李芳在宿舍内留宿男生，通知李芳父母后勒令其退学，李芳父母以学校做法鲁莽和侵犯女儿名誉将学校告上法庭。在这两案件中，可以窥见父母在高校处分权中可能连"知情权"都会被剥夺，更别说行使"发言权。然而从法制视角来看，父母的教育权不应受到时空限制。父母将子女委托学校进行教育，但这并非是全权委托，父母对子女在校的教育应享有参与权②。换句话说，学校对学生做出的处分措施，应当征得其父母无异议后方可实施，这是美德英等国家法律所认可的。因此，家庭教育权的委托也是高校处分权的权力来源之一。
三、高校自主管理权
我国《高等教育法》第 30、31 条以及《普通高等学校学生管理规定》都明确：高校作为法人组织，依法享有民事权力和承担民事自认，依法自主办学，实行民主管理。国家授予高校自主管理权，其目的在于实现高校依法自治和促进高校更好发展。在高校管理中，大学自治是确保学术自由的重要保障，以使高校不受外部的任意干涉③。高校要完成传承社会知识、实现高校发展、服务社会的目标。必须要要真正实现与大学自治高度相连。换句话说，大学自治要求大学的教师应保持独立性，其任免只能有高校决定而不能由政府取代；高校行政管理活动和秩序、教学内容及成果都应由高校自主决定①。因此，在追求学术自由的过程中，学校对违反学校校纪校规的学生进行处分，其实质是高校对内部事务的自由裁量权。可见，高校自主管理权是高校处分权的来源之一。
第三节 现行高校学生处分权相关制度存在的问题
一、学生处分权法律地位不明确，规定零乱
当前，我国高校学生处分权的法律地位不明确，其设定主体、内容、形式都极为不规范。我国立法仅规定学生的受教育权，而将学生受教育权的具体规则的制定权赋予高校和教育行政机关，使得高校处分权的设定主体多元化、低位化。高校处分权常以高校的《学生违纪处分条例》的形式展现在世人面前，而不同高校的管理形式和目的不一，使得高校处分权被零散地规定在高校的校规、通知、决定、意见之中，其权威性和强制性大打折扣。我国《普通高等学校学生管理规定》（以下简称规定）赋予高校有权对学生实施"给予退学、开除学籍"的处分，而高校具体实施此种处分的缘由有"考试作弊、品行恶劣、受到两次以上处分"等等。相比行政机关而言，法律赋予高校在学生处分上更大的自由裁量权。校纪校规的具体内容由高校自主决定，学生违反这些决定时，是否给予学生开学学籍或者勒令退学的权限掌握在高校手中。我国高校管理规定规定高校对作弊学生"可以"开除学籍，而非"应当"开除学籍，而规定赋予高校对作弊行为的自由裁量权。这也就造成了下层位主体超越了上层位主体的权限，使得高校屡屡侵犯学生的受教育权，因此必须从立法原则、立法的具体规制来设定高校处分权的内容，保护学生的受教育权。
二、高校学生申诉制度不完善
我国高校学生在受到处分时申诉制度不完善，使得学生权利难以得到及时、有效的维护。具体来说，高校学生申诉制度主要表现为以下不足：第一，申诉范围过于狭窄。我国《教育法》第 42 条规定了学生对高校处分权有权提出申诉或者提起诉讼。但是，作为下位法的《规定》第 5 条均对学生申诉的范围限定在学生的受教育权受侵害的范围内，而高校侵犯学生人身和财产的情形被排除在申诉范围之外。从法理上看，《规定》不能缩小上位法《教育法》赋予学生的权力。《规定》缩小了学生对高校处分权的申诉受理范围，不利于学生合法权益的保护。第二，申诉处理委员会人员组成规定不明。《规定》的第 60 条明确表明高校要成立学生申诉处理委员会。然而，对申诉处理委员会的组成成员、成员产生、是否包含学生代表等问题却没有明确规定。在这种情况下，高校为了维护管理权威，在申诉委员会组成上常常仅仅考虑高校利益而确定成员，容易出现处理申诉案件不公正的现象。第三，申诉制度的内容体系不完善。我国高校处分权的学生申诉制度多仅仅依靠校规校纪和申诉处理委员会，而没有一套完整而充实的内容体系。申诉委员会的职责、法律责任、复查期限、申诉救济程序等均缺乏细致的规定。同时，申诉处理委员会作出的决定的效力弱，申诉处理委员会作出的复查结论要么维持高校原处分决定，要么提请高校重新研究对学生的处分决定，而对高校不予重新处理或者维持原处分决定时无可奈何。此外，我国学生的申诉机制中没有错案追究与理赔机制；学生申诉制度设计简单，无法满足现实需要；申诉制度缺乏正当程序等等。
三、高校学生管理相关配套制度建设不到位
高校学生管理配套制度不到位主要体现在以下几个方面：第一，高校管理制度不完善。高校管理者重管理、轻教育，将管理与育人割裂开来，将校生关系简单地看成是一种纯粹的管理关系。管理规定过于简单、粗暴、抽象，对学生违反规章制度的学生严加惩处，并且不管这种处分是否合法，并赋予这种处分立即生效的权力。第二，高校学生管理法律法规不完善。当前，我国高校学生管理法律规范非常笼统，具有不确定性，在实践过程中较难理解和操作。高校处分权的形式不规范，高校多以"通知、决定、意见"等表明高校的处分权，而不是通过规范性文件，使得高校处分权缺乏权威性。"性质恶劣、行为严重、情节严重"等主观性词语，赋予了高校过大的自由裁量权，处分权容易被滥用。高校处分权所依据的《规定》属于部门规章，法律依据层次低，权威性不足。第三，部分高校校规与法律法规相抵触。高校校级校规必须在法律规定的范围内设定，不得"自行创制",实施学生处分权所依据的事实必须客观、真实、充分。我国法律对高校处分权的程序和条件没有明确规定，高校在从严治校的理念下，制定了严格但是不规范的校纪校规，与我国相应的法律规范相抵触。第四，高校处分权缺乏有效的监督制度。高校处分权要被规范行使，必须经过正当的程序，才能实现保证学生的合法权益和保障高校有序管理。而我国高校在制定《学生违纪处分条例》等制度时，学生的参与权和申请听证的权利几乎全部被剥夺，高校处分权的"程序瑕疵"非常普遍。
