废除嫖宿幼女罪的意义与问题(3)

　　通过分析改变法律态度的影响因素可以发现，嫖宿幼女罪的争议实际上已不是、也不应该只是一个法学界内部讨论的问题。嫖宿幼女罪的争议成为了社会矛盾的凝聚场，也征示着精英与民众的分化，反映出在幼女性自主能力问题上的莫衷一是。这些问题并不会因为嫖宿幼女罪的废除而得到解决，相反，嫖宿幼女罪的废除还在某种程度上阻断了对这些问题的继续探讨。
　　
　　（ 一） 如何认识幼女的性自主能力。
　　
　　首当其冲的是幼女究竟有无性自主能力。之前的分析显示，1997 年刑法的部分立法者和一些主张保留嫖宿幼女罪的学者对此持认可态度，主张废除嫖宿幼女罪者则更多持否定态度。性自主能力的有无成为了嫖宿幼女罪存废过程中一个争议性问题。可以发现，在幼女性自主能力上的争议表现出三个特点。其一，整个过程基本是持不同观点者在基于自身认知和立场在发声，没有听到来自幼女自身的声音，而后者才是与此罪有最大利害关系的群体。其二，很多观点之间的所谓冲突，并非真正意义上的、同一个层面的观点之争。为嫖宿幼女罪作合理性论证的刑法学者，多是从事实出发来扞卫犯罪构成理论，强调要区分强奸罪与嫖宿幼女罪，因为现实中确实“存在一些幼女发育成熟、谎报年龄、对性行为是自愿的”.主张废除嫖宿幼女罪者，则更多是从朴素道德感出发，难以接受幼女有性自主能力的说法，这显然不是在对事实进行探讨，而是一个带有明显价值判断的主观认识。其三，这些看法实则共有一个目标，那就是多方都声称的“为了保护幼女”.否定性自主能力的是为了保护幼女，肯定幼女性自主能力的也自称是通过打击嫖宿行为来保护幼女。更为极端的“肯定说”还认为，真正的保护应该是成人和儿童的同等对待，肯定儿童的性权利，避免出现保护之名下的儿童控制。
　　
　　笔者认为，在幼女的性自主能力问题上，当然可以对幼女群体进行心理和生理层面的研究，同时也辅以口述访谈，让幼女表达其真实的欲望，这可以作为一个纯粹的、无关社会因素的事实问题，在不断的研究中拓展我们对想象中的“他者”的认识。有理由相信，十四岁周岁以下幼女这个庞大的群体在性认知和性态度上必定呈现各种差异。但是，该如何认识成年男子与幼女之间发生的性行为？ 这已不再是一个真空状态下的事实探求问题，而是一个必然蕴含了价值观的认识论问题。不同时代、不同社会形态里，人们对这一事实可能有不同认识，比如在平均寿命比现代人要短的古代社会里，或在依然容许童婚、雏妓制度存在的社会里，成年男子与十四岁以下幼女发生性行为并不违法。但在今天，绝大多数国家法律都认为儿童在性行为上意思表示不能，出于对儿童权益的特殊保护，这些国家都在法律上给予与十四周岁以下女性发生性行为的人以法律上的否定评价，无论该男子是出于何种目的、采用何种手段、是否给付金钱。以联合国为代表的国际社会通行的观点也是对儿童给予无差别的全面保护，严厉打击针对儿童的性犯罪。作出这样的规定并不是基于某一部分人的见解，而是基于当前社会在权利观、道德观上的发展程度，其中也包含了利弊的权衡和利益的选择。这样的规定可能会牺牲所谓的幼女的性愉悦或者令某些成年男性感觉无辜，但法律本身就是一种态度的宣告，它必须是立场清晰的。
　　
　　（ 二） 精英观点与民间意见如何沟通。
　　
　　本文在此要论及的，是与此相关的一个问题，即精英观点如何与民间意见沟通。在嫖宿幼女罪的争议过程中，主流刑法学坚守解释论的本位，认为刑法不能随意修改，不能受到民意的绑架，学者即使冒着被攻击的风险也要为案件的定罪做合理化论证。但是很难确定有多少未受过法学教育的普通民众能真正理解刑法学的法言法语，如想象竞合、法条竞合等。精英的观点必然遭遇并不具备法学理论知识和逻辑训练，多依据直观感受来判断是非对错的普通民众的质疑。随着性侵害案件越来越多地被曝光，未设死刑的嫖宿幼女罪会成为某些人的保护伞的担忧似乎也被证实，民众因此更加确信，嫖宿幼女罪的罪名设置就是案件增多的原因之一。专业分析与公众认知之间出现裂痕，法言法语无法与外界对话。
　　
　　历史上，知识人阶层中对于公众意见的缺陷评论甚多，例如奥尔特加·加赛特通过分析公众逐渐取代社会精英在欧洲社会中占据支配地位的过程，指出了公众主导社会生活具有危险性。由于公众缺乏必要的政治训练和理性涵养，“大众的反叛”带来的结果可能是文化的危机。对公众意见持最极端的否定态度的，恐怕是法国大革命时期的作家尚福尔。他曾说，公众舆论是所有观点之中最糟糕的一种。公众舆论的缺陷，原因是公众不愿意将自己的观点交由理性分析进行推敲，而是将自己的观点建立在直觉、感情和习俗之上。我们可以肯定地说，任何一种被普遍持有的观点，任何一种被普遍接受的思想，都将是极其愚蠢的。这也的确构成亚里士多德、托克维尔、密尔等人对民主（ 政体） 保持戒备的原因之一。历史上同样不乏强调公众舆论对于法律之重要性的论点，如美国废奴运动领袖菲利普斯一句流传已久的名言，若是没有公众舆论的支持，法律是丝毫没有力量的。
　　
　　在网络普及带动议事民主化的时代，从法学专业立场绝对地排斥公众对于司法裁判的评论性参与并对公众的意见充耳不闻的做法已难获正当性。完全放弃专业立场、彻底屈从于公众舆论的做法则不仅是对法的背叛，也有成为主观随意性极大的多数意见“暴力”之奴隶的可能性。而且，在传媒力量日益膨胀的今天，“谁控制了媒体，谁就控制了民意”已几乎成为现实。专业理性的精英观点和质朴感性的民间意见如何沟通对话？ 如何在民众中建立起对法学家的信任？ 嫖宿幼女罪存废之争所呈现的民主化浪潮之下哈贝马斯式的“商谈”问题在罪名废除之后仍将继续存在。
　　
　　（ 三） 在两种法益并重时如何作出选择。
　　
　　嫖宿幼女罪之争，也是刑法都要予以保护的两种法益之争。嫖宿幼女罪出现之前，所有与幼女发生性行为的都视为奸淫幼女，以强奸论处。这表明刑法倾向于对未成年人的法益保护。嫖宿幼女罪的出现，意味着一种导向上的改变，从对未成年人统一保护变为优先考虑社会法益。因为按照刑法条文，强奸罪被归入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，保护的是女性的人身权利，属女性的个人法益； 嫖宿幼女罪则被归入妨害社会管理秩序罪一章，保护法益的侧重点是社会管理秩序而非幼女的性权利和身心健康，至少优先考虑的是社会法益而非幼女的个人法益，而且在这个罪名中，幼女是嫖的对象---妓的形象，是共同作为该罪所保护的社会管理秩序的妨碍者的形象而存在。从儿童视角审视分析这样的法益保护逻辑，显然是犯了重社会法益轻幼女个人法益、重“普通幼女”法益轻“卖淫幼女”法益的错误，漠视幼女的性利益和身心健康。废除该罪，对同类行为以强奸认定，则是重新体现了对公民（ 幼女） 的人身权利的保护，是立法者权衡两种法益之后做出的选择。但是法律在嫖宿幼女罪上的态度反复则说明，在法益日臻细化并且都有被保护的必要性的现代法理社会中，如何理解各种法益的重要性并基于法律的根本性价值追求在不同法益中做出取舍，并非易事。
　　
　　参考文献：
　　
　　[1]屈学武： 《关于取消嫖宿幼女罪的立法反思》，载《法治研究》2012 年第 8 期。　　
　　[2]张荣丽： 《“嫖宿幼女罪”存废论---基于儿童优先和非歧视原则的分析》，载《妇女研究论丛》2013 年第 1 期。　　
　　[3]王焕婷： 《性自主权法益观下嫖宿幼女罪之反思》，载《青少年犯罪问题》2015 年第 3 期。　　
　　[4]杨兴培、田然： 《嫖宿幼女行为回归强奸罪的法理思考》，载《青少年犯罪问题》2015 年第 6 期。