摘 要： 在强奸罪与嫖宿幼女罪的关系上，两罪存在着以下三方面的问题： 第一，论证的逻辑缺漏； 第二，实质标准的误区； 第三，对法条的解读。文章从以上三个方向对比强奸罪与嫖宿幼女罪的关系进行详细阐述，以期可以更好的界定两罪的关系，为我国依法治国服务。
关键词： 强奸罪； 嫖宿幼女罪； 法条。
在强奸罪与嫖宿幼女罪的关系上，刑法一直存在争议。各位学者一致认为，嫖宿幼女罪与强奸罪构成法条竞合。其中，嫖宿幼女罪为特别法，强奸罪为一般法。在进行判案过程中，应当按照法理特别法优先于一般法的原则进行处理。虽然在学说上两个罪名存在很多不同点，但是两种罪名又存在很多相似点。第一，两罪的行为对象都包含幼女，嫖宿幼女罪的对象为卖淫幼女，强奸罪的对象为一般幼女。第二，在处罚结果上，对于嫖宿幼女的行为应当加重处罚。
一、论证逻辑的缺漏： 法益观与两罪互斥论引发的难题
（ 一） 嫖宿幼女罪的法益
对于嫖宿幼女罪所侵犯的法益，我国学者存在不同观点。一种观点认为，该行为侵犯了与幼女性交自主权。另一种观点认为，嫖宿幼女罪违背社会风德，伤害幼女的身心健康。以上两种观点都存在不同的考虑方向，但是可以肯定的是，两者都认为幼女权利受到了侵犯。在我国，对于幼女身心健康保护国家推行家父主义。尽管家父主义在一定条件下缺乏法理基础，但是针对年幼的幼女来说，其有利于保障幼女基本权利。所以从这个角度上看，家父主义是可以被人接受的。
（ 二） 两罪互斥论的逻辑难题
在嫖宿幼女罪与强奸罪的区分中。互斥论认为，前者所侵犯的对象是卖淫幼女，后者所侵犯的对象是普通幼女。但是，这却带来了诸多难题需要解决。
第一，这可能导致处罚不公正。嫖宿幼女罪是以卖淫幼女自愿与他人发生性行为为前提，如果卖淫幼女没有自愿与他人发生性行为，则构成了强奸罪。按照我国法律规定，嫖宿幼女罪需要判五年以上有期徒刑，而强奸罪则是有三年以上十年以下的有期徒刑。按照常识，嫖宿幼女罪的性质比强奸罪的性质轻，但是在处罚上强奸罪的处罚力度明显弱于嫖宿幼女罪，这就明显有失公正。
第二，容易产生错误认识。嫖宿幼女罪和强奸罪是以性交对象是否为卖淫幼女为标准，这就说明如果要构成嫖宿幼女罪，行为人必须事先知道其嫖宿对象是卖淫幼女； 而要成立强奸罪对方也必须明确知道其强奸对象不是卖淫女。但是在案件审判过程中，如果出现身份认识错误，则在定罪量刑上会出现很尴尬局面，难以做到有效定罪处罚。
二、实质标准的误区： 所谓“卖淫幼女”的“有效同意”
我国理论界和实务界一致认为对幼女的强奸不需要以暴力为前提，只需要知道其强奸的对象是不满十四周岁幼女，即便幼女同意这种性行为也构成强奸罪。基于以上理解，我们可以知道幼女的同意是无效同意，与幼女发生性行为依旧构成强奸罪。从法理上讲，之所以否决幼女同意是因为幼女根本没有性同意判断力。这也意味着，在刑法上解释同一职业并不是客观存在事物本身去解释，而是从规范层面上构建与被构建的价值体系进行解释。
在幼女保护上，各国以年龄作为判断标准。这种做法以生物学和心理学为基础，有利于实现一般正义。虽然在极特殊的情况下，年龄标准可能导致对被告产生不公判决，但是立法者选择愿意付出这样的代价，以保证对幼女的更好保护。
三、法条竞合论的新解读
从立法上来看，在规定强奸罪之后，没有必要再另规定嫖宿幼女罪。但是在我国现行法律中，嫖宿幼女的规定依然存在，这就必然是我们要对两罪关系作出合理解释。在进行解释时，自然不能违背罪刑法定原理，也不能违背罪刑相适应原则。本人认为，嫖宿幼女罪与强奸罪构成法条竞合关系，但是嫖宿幼女罪并不是强奸罪的特别法条，而是刑法第 236 条第 2 款的特别法条。本文认为，嫖宿幼女罪并不需要以卖淫幼女事实上同意自愿为前提，只需要双方进行了性交易，即使强行与幼女发生了性关系，如果情节构成恶劣，可以定为嫖宿幼女罪。
由此可见，在与幼女发生性行为时，我们可以分以下几种情况进行处理。第一，在与幼女发生性行为时，不构成嫖宿卖淫幼女，也不构成奸淫幼女的加重情节，就可以直接定为强奸罪，按照刑法规定定罪处罚。第二，如果性交对象是卖淫幼女，但是不具备加重情节，依旧可以认定为嫖宿幼女罪，按照刑法规定定罪处罚。第三，在与幼女进行性交过程中，不管是否知道其嫖宿对象为卖淫幼女，只要具备了刑法 236 条第 3 款规定的加重情节，就可以直接定为强奸罪，并按照刑法规定定罪处罚。
[ 参 考 文 献 ]
[1]黄荣坚。 刑法问题与利益思考[M]. 北京： 中国人民大学出版社，2009:216 -220.
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