废除嫖宿幼女罪的意义与问题

　　【内容摘要】 嫖宿幼女罪的废除并不意味着无需探讨幼女权益保护问题。通过对嫖宿幼女罪存废过程的历时分析，可以发现法律态度的转变是围绕着“如何保护幼女性权利”一主题发生的。幼女的性自主能力在精英话语和民间话语中呈现不同面向，折射出幼女性自主能力问题上的立场缺失、精英观点与民间意见沟通不畅、多种法益并重时的选择困境等诸多法律与社会发展中的问题。这些问题不应随着罪名废除带来的舆论缄默而被掩盖或回避。
　　
　　【关键词】 嫖宿幼女罪 强奸罪 性权利保护 性自主能力。
　　
　　2015 年 8 月 29 日，十二届全国人大常委会第十六次会议经表决通过了《刑法修正案（ 九） 》。此次刑法修改的重点之一便是废除嫖宿幼女罪，今后对此类行为一律适用刑法中关于奸淫幼女的“以强奸论，从重处罚”的规定。嫖宿幼女罪被废除平息了之前持续多年的争议。然而正如有关学者指出的，罪名的废除并不意味着问题得到一劳永逸的解决，相反，还给刑法适用增加了一些新的难题。本文以嫖宿幼女罪演变历程为考察对象，围绕“幼女有无性自主能力”这一争议焦点，展现法律在这一问题上的态度转变、分析态度转变后交织的影响力量，并逐渐呈现其中暴露的问题，如幼女性自主能力问题上的立场缺失、精英观点与民间意见的沟通不畅、多种法益并重时的选择困境，等等。这也意味着嫖宿幼女罪的争议不应仅仅只是作为一个法学问题来处置，它所反映的乃是社会急剧变迁背景下法治建设中的一些典型问题，这些问题不应随着罪名废除带来的公众关注的淡化而被掩盖或回避。
　　
　　一、法律在幼女性自主能力问题上的态度转变。
　　
　　在嫖宿幼女罪的存废之争中，幼女性自主能力的有无以及嫖宿幼女罪与强奸罪的关系，是多方争议的焦点所在。通过对嫖宿幼女罪从无到有再至废除这个过程中法条内容的演变，我们可以看到，从 1979年刑法到《刑法修正案（ 九） 》，法律在幼女性自主能力这一问题上经历了多次转变。
　　
　　（ 一） 1979 年刑法中的幼女： 无性自主能力的强奸受害者。
　　
　　新中国成立后制定的第一部刑法并没有规定嫖宿幼女罪。该法第 139 条第 2 款明确规定： “奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”也就是说，男性与未满十四周岁的女性发生性行为，无论对方是否为“卖淫幼女”,都以强奸罪论处。在此罪中，幼女是作为无性自主能力的强奸行为的受害者形象存在的。
　　
　　“嫖宿”一词出现在之后的《治安管理处罚条例》与《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中。这意味着法律已开始将男子与十四周岁以下女性发生的性行为根据幼女的个人情况做了区分，同时也表明当时的立法者承认有幼女参与卖淫的事实并给予了隐晦承认。“卖淫幼女”随“嫖宿”一词的出现而在法律上与一般幼女区别开来。但是在这个时期，男子的行为按照法律规定，依然按强奸论处，幼女在法律上并未被区别对待。
　　
　　（ 二） 1997 年刑法中的幼女： 一部分是有性自主能力的“嫖宿对象”.
　　
　　1997 年立法机关在修改刑法时，将《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中上述特别刑法吸收进了刑法典。原 1979 年《刑法》中的强奸罪列在 1997 年《刑法》第 236 条，其中第 2 款是“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”.同时，《刑法》在第 360 条第 2 款又规定： “嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”嫖宿幼女这一特殊形式的强奸罪自此从强奸罪中脱离，形成了独立的“嫖宿幼女罪”.嫖宿幼女罪的独立成罪说明 1997 年刑法已正式将幼女做了区分，一类是卖淫幼女或有性交易的幼女，这类幼女是有性自主能力的，与这类幼女发生性关系，构成嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪列在妨碍社会管理秩序类罪下，这里的幼女还与“嫖”方一道，共同属于社会管理秩序妨碍的人群。另一类是所谓的“良家幼女”,与这类幼女发生性关系的以强奸论，从重处罚，幼女也依然是无性自主能力的强奸行为的受害者。
　　
　　（ 三） 《刑法修正案（ 九） 》中的幼女： 无性自主能力的强奸受害者。
　　
　　2015 年 8 月，在经过了长达数年的争论之后，《刑法修正案（ 九） 》废除了嫖宿幼女罪，同类行为仍以强奸论并从重处罚，幼女在刑法中的形象又成为没有区别的整体，都是作为强奸受害者。所有幼女的性权利受到法律的平等保护。
　　
　　法律态度的转变值得深究。为什么幼女的性自主能力会在不同阶段得到法律的不同言说？ 法律语言与某一社会事实的对应性以及二者关系的稳定性，也是法律尊严的体现。对同一个社会事实，法律在不同阶段做出不同甚至是相互矛盾的回应，意味着可能有诸多复杂因素介入了法律制定过程并影响了法律对同一社会事实的认定，下文中我们对法律态度转变的影响因素试作分析。转变发生在两个时间点： 一是嫖宿幼女罪从无到有的1997 年。二是嫖宿幼女罪被取消的2015 年。法律态度转变的影响因素当然很多，本文侧重的是影响因素中相对具体而确切的部分。
　　
　　二、法律态度转变的影响因素分析。
　　
　　（ 一） 立法者在幼女性自主能力问题上的态度。
　　
　　1979 年《刑法》中没有设立嫖宿幼女罪，“嫖宿”一词出现在之后的《治安管理处罚条例》与《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中，但对同类行为仍然按“强奸”加以处罚。那么，为什么 1997 年《刑法》会增设有关嫖宿幼女的条文？ 我们可以根据立法者的回忆，结合有关立法原意的记录文献，在立法层面给出一个答案---立法者在幼女性自主能力问题上的态度是法律修改的影响因素之一。