废除嫖宿幼女罪的意义与问题(2)

　　据参与修订工作的刑法学家高铭暄教授回忆，当时立法机关曾将上述规定（ 嫖宿按强奸论处） 直接移植到 1996 年 8 月 8 日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中，直至 1996 年 12 月中旬的草案，也仅有用语的微调。到了 1997 年 3 月 1 日，八届全国人大五次会议秘书处印发的《刑法修订草案》中，嫖宿幼女仍然是按强奸罪定罪。十二天之后，情况发生改变。1997 年 3 月 13 日，大会主席团通过的草案将嫖宿幼女单独定罪。3 月 14 日下午，全国人大正式通过的《刑法修订案》第 360 条第 2 款中正式出现有关嫖宿幼女罪的条文。
　　
　　全国人大常委会法工委刑法室 1997 年编着的《中华人民共和国刑法释义》中有关于此罪立法原意的有限阐释。这些有限阐释可归纳为如下几种观点。一种观点认为设立嫖宿幼女罪是出于严惩嫖宿幼女的需要。嫖宿幼女的行为“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”,增设罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”.而所谓的“严惩”主要体现在将“嫖宿幼女罪”单独成罪、起刑点就是“刑法上较为少见的 5 年”,而抢劫罪、故意杀人罪的起刑点都是 3 年。第二种观点是，从犯罪构成的角度来看，嫖宿幼女罪和强奸罪两个罪毕竟有不同，有必要对强奸和嫖宿作区分。这是因为 1997 年之前，实践中出现了一些个案，一些不满 14 岁的幼女发育比较成熟，自己也谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为“强奸”,在法律制定者看来有不妥之处。陈兴良教授主编的《罪名指南》中也提到，1997 年刑法修改讨论中，有学者提出将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪。强奸罪设在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一类，嫖宿幼女罪设在“妨害社会管理秩序罪”一类。这表明了刑法所要保护的是不同的法益，对此，刑法学界大多数是赞成的。第三种观点是，将嫖宿幼女罪从强奸罪中单列出来是为了减少死刑。因为 1997年刑法修订时，减少死刑是重要主题之一。此前将嫖宿幼女以强奸罪论处，最高可判死刑，实际司法实践中，嫖宿幼女行为判死刑的也不多，将其单独成罪，不再挂死刑，可减少刑法中的死刑。
　　
　　不排除可能还有其他因素使得“情况发生改变”,但《刑法释义》中所提到的立法原意应当也在“情况发生改变”中扮演了重要角色。分析上述观点可以发现，当时的立法者们在幼女性自主能力问题上显示出了一种与国际社会儿童保护潮流不同的态度。因为国际社会对于儿童实施无差别的全面保护，不认可儿童的性自主能力，但在上述观点中，无论是“为了体现对嫖宿幼女行为的严惩”、还是认为“强奸与嫖宿具有不同的犯罪构成”的说法，都隐含了一个相同的认知，即十四周岁以下的幼女中有一部分是有性自主能力的。“为了体现对嫖宿幼女行为的严惩”这一说法本身就认为幼女是嫖的对象，是自愿发生性行为的； 认为“强奸与嫖宿具有不同的犯罪构成”的观点，则更是强调了被“嫖宿”幼女与被“强奸”幼女的不同。前者对性行为是自愿的，后者则是缺乏意思表示的能力。至于减少死刑的说法，其实也略显牵强，力主废除嫖宿幼女罪的学者对这些观点多有驳斥，此处不再赘述。值得重视的是立法者在幼女性自主能力问题上的立场与下文中谈到的普通民众的认识存在一定距离，民间对嫖宿幼女罪的质疑也因此而起。
　　
　　（ 二） 网络舆情的激烈反对。
　　
　　《刑法修正案（ 九） 》嫖宿幼女罪问题上发生态度转变，与对该罪持激烈反对态度的网络舆情不无关系。之所以这样认为，是因为我们观察到 1997 年刑法出台之后，刑法学界关于嫖宿幼女罪的存废就有过学术争论，当时刑法学界主流态度是在刑法尚未修改或不宜轻易修改的前提下，通过对刑法条文进行合理解释来解决司法中出现的罪名争议，即以多种解释方案来抚平法律中的“褶皱”.这类学界内部的讨论并没有持续太久也没有超出专业圈进入公共领域。2000 年之后，嫖宿幼女罪重新被关注，而且关注人群由学者扩展至普通民众。其中一个背景便是大量性侵案在新媒体---网络上的曝光，民众借由网络这一并无专业门槛的公共平台对案件表达看法、释放情绪，并逐渐将攻击的矛头指向了嫖宿幼女罪。根据新闻与传播领域的研究，1999 年-2000 年也正是我国互联网发展的第一次高峰。这与对性侵案、嫖宿幼女罪的网络热议时间吻合。和学界的理性态度不同，网络舆情对嫖宿幼女罪多持激烈否定态度，之所以如此，应与下述原因有关。
　　
　　1. 罪名表述上的道德冒犯。“嫖宿幼女罪”一词对习惯从直觉经验来理解问题的普通民众可能构成道德冒犯。因为“嫖”通常被认为是男子的买性行为，行为双方对行为性质、后果及意义有相同程度的认识。当“嫖”的对象不是拥有性自主能力的成年人，而是通常被认为在生理与心理上对性行为还没有充足准备的不满十四岁的幼女时，两人之间的性行为就突破了常人的道德与伦理底线，很难让普通民众相信这仍是基于双方自愿的“嫖”.朴素的弱者关怀和育有女儿者下意识的代入感，都会使他们更倾向将这一行为认定为对不能真实表意的幼女一方的性侵害。既然如此，那么将幼女视为具有性自主能力的个体而设置的“嫖宿幼女罪”,仅从罪名表述或字词组合方式上就易激起大众的反感，对嫖宿幼女与强奸两罪在犯罪构成上的区别并无了解的普通民众很容易因为直觉上的不适产生对罪名的排斥，并进而成为网络舆情中的主流。
　　
　　2. 性侵案的象征意义。嫖宿幼女罪的民间讨论也与媒体对一系列性侵案的曝光紧密联系在一起。
　　
　　需要注意的是，在这些案例中，交织着男与女，官与民，强与弱等多重不对等的权力关系，而近些年来社会不公正事件的频发本就使民众对特权者的怨愤高涨，性侵案中地位明显不对等的双方极易让人产生对幼女的同命式的共鸣，对权贵的愤恨则投射到了男性一方。这也是为什么相比较其他同样引起社会关注的案例，性侵案更容易得到持久关注的原因。它在网络世界的言谈中被不断引述，既是正义感的民间表达，也是民众通过对受害者的关注而完成对自身的弱者身份的确认。况且，法律中还设立了最高刑罚为死刑的强奸罪。尽管从刑法专业角度来看，嫖宿幼女罪的起刑点就是较高的五年，这已经表明对这类行为的严惩态度。但是，由于死刑在一般民众眼里更具有威吓、震慑和惩罚作用，没有设立死刑的嫖宿幼女罪，很自然地成为一部分对立法和司法缺乏信任的民众眼中放纵罪犯的“免死金牌”.
　　
　　暂且不论网络上的议事者究竟出于何种原因，基于何种心态作出此种猜测，仅从总体来看，对于法律上将幼女区别对待和将卖淫幼女视为有性自主能力者的做法，网络舆情呈现出普遍的否定态度。承认幼女的性自主能力等于是对幼女的污名，这也是主张废除嫖宿幼女罪者经常使用的理由之一。至此，我们也可看到舆论在议事重点上的某种偏移，即更看重一个罪名的威慑力和体现出来的性观念，而不是它的实际惩罚效果。舆论对于嫖宿幼女罪最后的废除究竟以何种形式，产生了怎样的影响，有必要进一步研究。因为我们看到，在《刑法修正案（ 九） 》的修改过程中，从征询意见到进入修法程序，舆论始终伴随其间，但是废除嫖宿幼女罪的提案并没有进入一审和二审，最终却出现在三审中并一次通过。这说明显然不止“舆论”这一层力量在整个过程中起作用。不管怎样，舆论仍然是立法者无法不考虑的因素，特别是当罪名的存在激发起了社会的普遍反感的时候。有关嫖宿幼女罪的条文于是在 2015 年刑法修订过程中被废除。
　　
　　三、嫖宿幼女罪废除之后依然存在的问题。