第四章 终身监禁与刑罚结构改革
第一节 刑罚目的恢复性之补充。
报应与预防决定着刑罚的正当性，而目的正当是正当性的重要一环，因此在大多数关于刑罚目的的讨论中，报应与预防始终占据着主导地位，而对刑罚的恢复性目的不加展开，偶尔有学者在特别预防与刑罚个别化角度略作叙述。
但是在本文看来，对于刑罚目的内涵中恢复性价值的缺失，是近代刑罚目的理论的一大不足。近代刑罚理论从封建刑罚的烂疴中萌芽，因对刑罚正当性问题的探讨而发达，正当产生于主体的需要，对于正当性问题的讨论无法回避其所指向的主体或对象，然而近代的这方面恰恰在指向的对象中遗漏的被害人一方，当然这一遗漏有其历史原因。近代刑罚产生于与封建刑罚重刑肆意性的抗争中，所关注的更多是刑罚直接涉及的犯罪人与国家两者之间的关系，起步的土壤决定了近代刑罚人权属性的需要，刑法的几大原则也更关注犯罪人权利的保障和对国家刑罚权的限制。然而不可否认的一点是，对于刑罚产生原因的犯罪所直接涉及到的犯罪人与被害人两者之中的被害人的需要，在近代刑罚目的的讨论中消失了，"给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分",因此遗忘被害人需要的刑罚正义观只能说是不完备的。"犯罪的处理过程和处理结果，与被害人、犯罪人和社区的切身利益休戚相关，因此只有他们共同参与到犯罪的处理过程中来，共同发表意见，共同形成处理决定，才能够真正制定出一套有现实意义的，有利于最大限度消除犯罪不良后果的方案".
受害人一方对于刑罚的需要，首先体现在报应情感的满足上，亦即要对犯罪人施加一定的痛苦，但另一方面，正如我们遭受损害时在第一情绪反应之后想到的是如何补救一样，受害人一方在遭受犯罪人侵害后也有此等需要，正是后一层次的需要长期得不到刑法和刑罚的的关注，在国家看来"打击犯罪本身就是保护人民",被害人一方的迫切需要就这样被简单逻辑掩盖了。二战后的一段时间，各主要国家犯罪情况不断恶化，被害人遭受的损失常常得不到及时的补偿，以致造成二次伤害，人们对司法体制的不满不断积累，在 20 世纪 70 年代，西方国家首先开始集中关注被害人的利益，"恢复性正义"虽姗姗来迟，但迅速进入刑罚视野，在之后的刑罚改良运动中，提供了崭新的正当性依据。
本文认为，如果恢复性理念能够早些被关注，那么对于恢复性正义从字面上就可以做两方面的理解，既考虑受害人利益恢复的需要，也考虑犯罪人回归社会的需要，从而构建起作为刑罚目的的一种完整的正义性构造。具体来说，恢复性正义要求刑罚在对待犯罪人时，不仅要使其承担犯罪行为对国家秩序的侵害的后果，而且也要考虑承担恢复因其犯罪行为导致被害人损失的责任。既要考虑刑罚的痛苦性，也要考虑刑罚合理轻缓以便有助于罪犯重新回到正常生活。但因对于被害人一方利益关注的过晚，刑罚个别化的思想已经包含了上述刑罚轻缓的内涵，故对于恢复性正义便不能只从字面上理解，而要尊重历史语境，将关注点放在被害人一方。但即便如此恢复性正义要求犯罪人应努力弥补被害方的损失，在某种程度上减弱了对被害人应追究的责任，进而弱化刑罚严厉性的要求，因而也有助于刑罚轻缓化。
我国的刑法改革晚于西方，但应该充分吸取西方的经验教训，以国家为核心的追诉应向恢复性司法观转变，"国家追诉观向恢复性司法观的转变实质上反应了诉讼主体性理论的完善".
在死刑废除的过程中，终身监禁承担着轻轻重重的重的部分，而通过在刑罚目的或者正当根据里引入恢复性正义，可在兼顾被害人利益恢复的同时，推动社会接受轻缓的刑罚改革，真正做到刑罚轻重有理有力，有度有序。
第二节 以终身监禁为切入改造我国重刑结构。
在我国这一轮刑罚改革的过程中，轻轻重重、宽严相济的刑事政策是重要指导，刑罚结构的轻刑化调整是重要目标，死刑的有序废除是重要问题。抛开不合理的绝对终身监禁不谈，以相对的终身监禁也就是我们更熟悉的无期徒刑作为切入点是最为有效而稳妥的角度，终身监禁的调整对上可承接死刑废除后的严重犯罪问题，向下可基于自由刑的同质性和可分性与有期徒刑保持有效的区分度，从而保证罪刑阶梯的稳定。
一、刑罚结构死刑过重而生刑不轻。
长期以来，在形容我国刑罚结构时，存在着"死刑过重，生刑过轻"的说法，进而得出通过提高生刑来实现逐步替代死刑的结论。但事实上并非如此，死刑过重比较好理解，尽管进几次刑法修正案都在努力的削减配置死刑的罪名，但不可否认我国仍然是世界上配置死刑较多的国家之一，同时，根据我国的死缓制度，绝大多数死刑犯罪分子都能在死刑缓期考验期满后转为自由刑后同时适用减刑假释制度，这就造成死刑立即执行与大部分判处死缓执行的犯罪分子之间出现生死两重天的不合理情况，在废除死刑成为国际主流的背景下，我国的确存在死刑过重的问题。就生刑而言，在国外主要国家，三年以上自由刑都被认为是重刑，一方面《刑法修正案（九）》实施前配置无期徒刑的罪名有 101个，占刑法 453 个罪名 的 22.3% ,因此我国无期徒刑适用的范围很广，另一方面配置三年以上有期徒刑的罪名占了绝大多数，可见我国的刑罚结构重自由刑并非如想象中"轻".产生"生刑过轻"的认识更多是因为量刑偏差的原因，寄希望于立法提高或降低刑期来解决司法量刑失衡问题的无异于头痛医脚。因此在借助终身监禁或者无期徒刑改善我国的刑罚结构时，也要通过量刑规范化改善刑罚执行的效果。
二、丰富自由刑之减刑执行方式。
按照我国现行刑法和司法解释，无期徒刑减刑方式有三种：
1.普通减刑
普通的无期徒刑罪犯减刑后最少需执行十三年。
普通的死刑缓期执行罪犯期满减为无期徒刑的，最少需执行十五年。
2.限制减刑
对限制减刑的死刑缓期执行的罪犯，期满减为无期徒刑的，最少需执行二十五年，期满减为二十五年有期徒刑的，最少需执行二十年。
3.不得减刑
刑罚第三百八十三条第四款，部分被判处死刑缓期执行的罪犯减为无期徒刑后终身监禁，不得减刑假释。
尽管《刑法修正案（九）》关于终身监禁不得减刑假释的规定不被本文所认同，但不能因此否定"不得减刑假释"条款本身在丰富自由刑执行方式中的价值和意义。作为死刑废除后的替代措施，终身监禁或者无期徒刑面临的如何承上启下的问题。作为死刑替代措施的终身监禁适用于最严重的犯罪分子，而根据现有规定，立法者对于最严重犯罪分子的自由刑规定了限制减刑，其最短只需要服刑二十五年，从我国目前的人均预期寿命来看，该年限显然不能与其犯罪危害程度和刑事责任呈现出均衡态势。本文认为，调整自由刑严厉程度的落脚点在于最短服刑年限以及缓刑考验期的变化，因此建议结合目前适用死刑缓期执行的犯罪罪行严重程度和对缓刑考验期期限的调整，将长期自由刑配置分为以下两档作为死刑替代措施，同时减少部分法定刑最高刑为无期徒刑的罪名，将法定最高刑规定减缓为为有期徒刑。
1.对于目前罪行极其严重，可以判处死刑立即执行犯罪分子，配置 35 年有期徒刑且不得减刑假释的刑罚。主要包括现有被判处终身监禁的贪污受贿罪罪犯，以及手段极其恶劣、后果极其严重的可以判处死刑立即执行，现被判处死缓限制减刑但主观恶性和人身危险性程度极大的罪犯。
2.对于目前罪行极其严重，应当判处死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行考验期延长至五年，期满可以减为无期徒刑的，最少需执行二十年，期满减为二十五年有期徒刑的，最少需执行十五年。主要包括现有死刑缓期执行被限制减刑但仍具有改造可能性的罪犯。
三、提高长期自由刑假释适用率。
首先，"假释制度是减刑制度发展完善的结果".
我国目前无期徒刑行刑格局以减刑为主、假释为辅，这并不能体现出假释对于死刑的优越性。有文章根据历年数据发现裁定减刑人数与假释人数相去甚远，两者比例高达近12:1.
这种格局一方面导致无期徒刑的严厉性被严重冲击，另一方面，有利于罪犯复归社会的假释制度发挥功能的余地却很少。借鉴国外终身监禁的执行，"普遍实行假释且辅助实行减刑或完全取消减刑是一个客观发展的事实",这是因为减刑假释两种执行制度的方式及后果不同，假释是附条件地将其予以提前释放的制度，假释考验期满则原判刑罚视为执行完毕，而在考验期内，罪犯仍然需要接受管理，有违反假释规定的收监执行未执行的刑罚。而减刑是对服刑的犯罪分子缩减其服刑年限的制度，减刑之后，罪犯就可以提早回归社会，并不再受刑罚执行规定的约束。减刑冲击了原有判决，不利于维护裁判权威，且减刑的社会效果不如假释的社会效果。
其次，无期徒刑同时适用减刑假释在实践中极易造成困惑。减刑假释制度在理论上可以组合出四种模式，即可以减刑可以假释、应当减刑可以假释、可以减刑但不得假释、应当减刑不得假释。由于两种制度在适用前提条件上具有一致性，在服刑犯同时达到前提条件时，就出现适用冲突的问题。如若适用假释，则减刑无实际意义，并且执行机关出于省事往往选择减刑，而不适用可能需要承担责任的假释。
第三节 完善量刑程序推进量刑规范化。
一、量刑程序的两种模式。
在推进量刑规范化工作中，量刑指南是实体上的努力方向因而被着重强调，但量刑程序也是这一轮刑罚改革者所关注的内容。量刑程序有两种模式，一种是定罪程序与量刑程序合一的模式，多为大陆法系国家刑事审判所采用。合一模式下，法庭一并审理定罪问题和量刑问题，有关定罪和量刑的事实证据一并认定，控辩双方就定罪和量刑同时进行辩论，不需隔断审理；另一种是定罪与量刑分离的模式，主要是英美国家采用。在分离模式下，法官需要先解决是否有罪的问题，如果被告人不认罪，必须先经过法庭审理后确定有罪，而后再进行独立的量刑程序确定刑之轻重，如果被告人已经认罪，则在确认被告人知道认罪的后果后直接进入量刑阶段，双方就量刑事实进行交锋。
严格说来，我国刑事审判的量刑程序体现是微乎其微、严重不足的。首先，在案件真实情况的复原过程中，侦查机关与检察机关的思路一致，在证据搜集和审查过程中偏重定罪事实，在量刑情节搜集过程中偏重加重情节，在从宽情节搜集中忽视可能从宽的酌定情节；其次在法庭审理过程中，控辩双方争论的焦点依然集中在定罪方面，对于量刑，往往只是简单陈述，不做辩论，而交由法官裁量。再次，受限于前述庭审现实，律师在制定辩护策略时往往只能在无罪辩护与罪轻辩护中选择一种为主。"在现有的格局下或者在相对分离的量刑程序改革模式下，在尚未对被告人定罪前，就要对被告人的前科、自首、立功等量刑证据进行出示与质询，直接违反了无罪推定原则的要求。被告人面临着要么作无罪辩护、放弃从轻辩护的机会，要么选择罪轻辩护，放弃无罪判决的机会，处于这种两难境地中的被告人经常被迫作出相应的有罪供述。"以上种种，都是量刑程序缺失的体现。"量刑与定罪之所以要在程序上加以分离，首要的理由是定罪与量刑所依据的事实信息是不一致的，那种使量刑依附于定罪过程的审判制度，往往错误地将定罪所依据的事实视为量刑的主要信息，以至于忽略了大量与定罪裁决毫无关联的量刑信息。"我国司法实践中"重定罪轻量刑"问题十分严重，因此当前我国的量刑规范化改革也面临量刑程序模式选择的问题。
本文认为，绝对独立的量刑程序与我国司法实践现实不符。首先，我国司法资源总体紧缺。案多人少是我国司法现状，长期以来英美国家长期复杂量刑程序之所以走的通，与其刑事诉讼中实行的案件分流机制密不可分，以美国为例，辩诉交易占到了整个刑事案件的九成，因此，大部分案件都不必就定罪问题消耗司法资源。反观国内，刑事案件仍然处在高发的状态下，简易程序虽然有所发展但在案件分流上贡献并不大。其次，陪审团制度是英美法系能够将量刑程序彻底独立出来的制度基础，法官只需要就刑罚适用问题进行裁判，这在客观上决定了其程序模式的独立的，而我国陪审员只是参审，法官主导整个刑事诉讼活动，很难也没必要将定罪量刑完全分开。因此相对独立的量刑程序才是我国量刑程序改革应该努力的方向。最高人民检察院《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（下称量刑程序意见）第一条规定了人民法院审理刑事案件，应当保障量刑活动的相对独立性，与之配套的是量刑建议制度、量刑答辩制度以及量刑调查制度。
二、量刑程序的主要制度。
（一）量刑调查报告制度。
量刑调查报告制度起源于美国，用以向法院提供被告人的个人情况以及其犯罪的相关信息，最早是用于为法官做出缓刑裁定提供参考，在随后的发展过程中，由于调查报告中的所涉及到的信息十分详细，美国的法官在整个量刑活动否认全过程都越来越赖于以这些信息做出刑罚宣告。1945 年《联邦刑事诉讼规则》在第 32 条正式对美国的量刑前调查制度做出了规定。
量刑调查报告最大的意义在于避免了侦查起诉部门信息搜集的选择性偏见，体现刑罚个别化的要求，而这种偏见在我国变现十分严重。当前不论是人民法院、检察机关还是辩护人，使用的信息都是从侦查机关移交的案卷获得，而侦查机关和检查机关的重点是在定罪事实的情节的搜集。当前量刑程序改革的重点，一是增加公诉方和辩护方的有效参与环节的设计，使得法官在作出量刑刑有所参照也有所拘束。二是进行充分的量刑调查，为上述环节提供着力点。
没有完全相同的犯罪，也没有完全相同的罪犯，刑罚既应当体现与其罪行相适，也应当体现出这种不同，做出做适合犯罪人的刑罚判罚，因此对其个体情况进行全面详细的调查就十分必要。一般来说，量刑调查报告需要包含犯罪人个人家庭环境以及其他生活背景，可能诱发犯罪的各种因素，犯罪人性格和在社会中的一贯表现表现，案发后的表现以及赔偿情况，被害人在犯罪中的作用，被害人对罪犯的态度等等可能对量刑产生影响的因素。我国并非没有量刑调查制度，只是目前这种有效改变法官获取信息不对称的制度只适用于少年法庭，在未成年人犯罪治理和未成年犯改造中取得较好的效果，因此有必要在构建相对独立的量刑程序中对此予以借鉴。
（二）量刑建议制度。
量刑建议是指公诉人在提交公诉书时单独或者附带对被告人的量刑情况提出的意见，这既是检察机关监督法院审判权的一种形式，也是公诉权的内容之一。一方面我国刑法对于法定刑规定的幅度过宽，如果没有监督，难免法官有滥用裁量权的可能，另一方面，要求检察机关提出量刑建议，也倒逼检察机关在事实认定方面做更加全面而充分的准备，不能继续轻视量性证据，否则无法提出适当的量刑建议。2010 年 2 月最高人民检察院公诉厅颁布《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》，对量刑建议的行使方式、行使程序等作出规定，应当在总结试行的经验上加以完善。
（三）量刑答辩制度。
量刑答辩是解决重定罪轻量刑问题的关键。量刑答辩构建了程序诉讼模式，公诉方和辩护方就案件中可能影响量刑的主要事实和情节进行举证，经过充分的辩论，可以使法官对于案件量刑事实有清楚的了解，尤其是辩护方会对可能减轻量刑的情节进行充分的调查和准备，如此便使得法官有更多的渠道了解被告人的具体情况，对于人身危险性进行更加合理的判断。为了减少不必要的争论，法官可以再审前组织证据交换时要求双方单独就影响量刑的事实进行交换，对于没有争议的可以不在量刑答辩过程中进行。
