第二章 终身监禁的理论展开
第一节 刑罚的正当根据。
刑罚的根据回答是刑罚因何而正当的问题，在文明刑法时代，每一项关乎刑罚有无以及轻重的设计都必须有正当性的理论依据作支撑。刑罚根据经历了两个阶段，在启蒙运动理性主义的思潮下，刑罚报应主义与预防主义各自占据理论阵地，互不相让，但是在应对犯罪的实践中，两者最终还是走向了融合。
一、刑罚根据之报应。
报应的逻辑起点是规律，刑罚乃是对犯罪的报应，"报"即"回报","应"即"回应",报应表述的其实是对因果律这一人类最早认识的定律的确认，犯罪行为为因，刑罚是其必然招致的结果，这种因果报应就是正义。因果律在这种报应关系中的作用体现在两方面，一是原因对结果的时序性决定了结果只能是对原因的回溯反应，刑罚只能关注已然发生的犯罪危害结果，而不评价将来可能发生的未然之害；二是原因对结果的触发性决定了结果大小依赖于原因力，刑罚的轻重程度也应与犯罪行为体现恶害的大小程度存在对应关系，因此报应也就具有了罪刑均衡的思想。基于不同角度的考察，报应具有不同层次的含义。
1.秩序报应与责任报应。此种分类基于对报应依据的正当性理解不同而划分，体现目的正当。秩序报应认为犯罪是对神权或者王权代表的"公法秩序"的不敬，因而应当受到刑罚的报应。然而秩序说只是报应产生原因的一种解释，强调刑罚的被动性，但是这种机械的原因说明却无法提供刑罚正当性的充分依据。责任报应以人拥有自由意志为前提，意志自由的本质是自愿，行为人基于独立意志而具有选择为善和作恶的自由，因而对自己的这种选择以及选择的结果负有责任。因为具有责任，刑罚也就具有实施的对象和程度，因而具有正当性，这种报应就是以刑罚的方式对责任的确认。相应的结论便是责任决定刑罚，有责任才有刑罚，无责任无刑罚，在此意义上，报应刑就是责任刑。
2.等害报应与等价报应。该种分类基于对报应方式的正当性理解不同，体现手段正当。等害报应思想脱胎于原始社会"以牙还牙，以眼还眼"的同态报应传统和只有 A 才是 A 的朴素平等观，康德认为"'如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就是杀了你自己',这就是报复的权利",因此只要保持刑罚量对犯罪量的相同，就不违背正义的要求，此处的量是实实在在的外在样态体现，故对于杀人者，只有剥夺其生命，才能实现等量的正义。但随着对犯罪与刑罚认识的深入和社会的进步，等量报应逐渐被等价报应所取代。"犯罪的扬弃是报复，因为从概念上说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定能够范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。"在此，黑格尔认为行为的危害性质与刑罚的报应性质等同即实现了正义的要求，而这一性质的等同不单是量的等同，更是价值或者说是质的等同。
等价报应主张刑罚应当摆脱原始的物物平等观念，而在质量结合的层面做到报应所要求的与恶害对应，使刑罚具有更加文明的属性。罪与刑相适应不意味着罪与刑完全等量，"如果刑罚的轻重仅仅与犯罪相当，再加上犯罪并不会百分之百受到惩罚，盗窃（其他犯罪也是如此）便成了一种有利可图的事业。"
遗憾的是在死刑问题上，黑格尔没能坚持这一逻辑，认为没有任何一种客体在性质上能够等价于生命，故对于杀人者，唯有处死方能实现报应正义。
二、刑罚根据之预防。
预防就是出于功利的考虑。功利讲求某行为的产出，功利主义的基本程式在于设定一个具有正当性的目的，并设计合适的手段达到该目的。就刑罚而言，以刑罚治理犯罪所能追求的唯一正当性目的，只能是减少犯罪。因此，刑罚的目的在于预防未来之犯罪，这就要求刑罚必须有威慑性，并且逐渐赋予刑罚实施过程中以改造功能。就预防功能可能发挥作用的方式不同，可以分为一般预防和特殊预防。
一般预防论。一般预防的基本主张是通过对犯罪分子适用刑罚，以期达到威慑社会潜在的犯罪分子，使之不敢轻易触犯刑法的目的，或者通过刑罚的威慑力量达到增强民众对法律的忠诚使潜在的犯罪人不愿犯罪的目的，前者被称为消极的一般预防，后者被称为积极的一般预防。一般预防的对象并非具体的犯罪人，而是隐藏在社会中的潜在犯罪人。刑罚是实现"最大多数人的最大幸福"的手段，因此刑罚的出发点在于使具体的刑罚能够起到保护社会整体秩序的目的，这是一般预防论正当性的根本依据。从宏观上看，刑罚是国家制定认可的强制性规范，在制定者眼里，刑罚必然不仅仅是对单次犯罪的回应，仅仅为处罚单次犯罪犯罪人，为实现单次的正义而动用国家的力量明显是不值得的。
国家对每一次单独犯罪施加以刑罚的背后都必然包含着对强化秩序价值的期待，即减少今后这种犯罪的发生，这种期待毫无疑问是正当的，因此也正是在这个意义上讲，犯罪不仅是加害方与受害方的事情，更是国家的事情。为实现这种期待，刑罚就必然包含一般预防的目的。为保证这种期待实现的可能性，从一般预防发挥作用所需要的刑罚威慑量来看，出于功利的设计，刑罚的量应当大于犯罪的量，因而存在着让现实犯罪人替将来潜在犯罪人受罚的可能，进而导致重刑，近代以前的封建刑罚追求"重刑去刑"的思路就是证明。但近代功利论者的预防思想是建立在对刑罚是以恶去恶的认知上的，一方面强调惩罚给予犯罪人的损失必须大于犯罪人因犯罪所获得的利益，另一方面又要求刑罚应当节俭，"刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷",因此与"刑不可知，威不可测"的封建刑罚追求的预防方式根本不同。
特殊预防论。特殊预防的对象是既有犯罪人，认为犯罪是由犯罪人所实施，应该追究的是犯罪人的责任而不是犯罪行为的责任，刑罚的效果应当保证接受处罚的罪犯不会再次危害社会。因此，要实现刑罚治理犯罪进而防卫社会的目的，就不能不考虑犯罪人自身所蕴含的各项人身危险因素，刑罚的总量要考虑如何压制其犯罪人格，如何遏制其再次犯罪。特殊预防将刑罚的关注点放在犯罪人身上，在如何避免其再次犯罪的考量中，其采取了与实现一般预防所采取的威慑方法不同的思路，强调刑罚的教育改造功能。特殊预防思想的渊源不比报应和一般预防晚，早在雅典学派时期，柏拉图将犯错者视为在道德上是邪恶的，而法院的任务是挽救罪犯灵魂的医生。
到了近代，矫正刑论在刑事实证学派那里得到了更发达的阐述，学者对犯罪发生的原因有了更科学全面的认知，菲力更是提出了犯罪三元说以及犯罪饱和理论，认为"现代实证研究方法武装起来的近代心理学否定了自由意志的存在，并证明人的任何行为均系人格与与人所处的环境相互作用的结果",进而否定了古典学派刑法正当性根据，否定刑罚的威慑机能，主张建议以康复为中心的特别预防。特殊预防要求考虑各种能够体现人身危险性大小的情节，在量刑阶段，犯罪人的自首、坦白、立功、主动赔偿等情节表明危险性小，伪造证据、转移财产、多次犯罪等情节表明危险性大，这些情节都应在刑罚当中充分体现。
三、刑罚根据之并合。
由于早期报应主义与预防主义在理论上拒绝调和，因而可以说是一元的刑罚观。经济基础决定上层建筑，报应刑与功利刑的产生都有着自身的社会基础。
报应刑的光大源于资产阶级革命的胜利，自由、平等普世价值观的传播和社会契约、三权分立等思想的现实化传播到犯罪与刑罚领域，就是对封建刑罚恣意擅断的绝对摒弃，对人权的绝对彰显，这一点不仅体现在对罪刑法定的绝对尊崇，也体现在对罪刑均衡的要求，人权狂欢之中尚未能充分认识到犯罪人人身因素对犯罪和刑罚量的影响。然而随着社会的变化，犯罪数量的剧增和犯罪形态的多变冲击着原来高高在上的教义般的刑罚理念和僵化初显的刑罚适用，社会迫切需要有效的犯罪应对方法，刑法与刑罚的目的彰显，功利主义也就应然产生。刑罚观念的不同直接导致对罪刑均衡理解的不同，在报应主义刑罚观看来，罪刑均衡要求的是刑罚与犯罪行为代表的行为社会危害性的均衡，而功利主义刑罚观则将刑罚与犯罪人人身危险性作为罪刑均衡天平的两端。报应主义坚持真正有危害的是犯罪行为，且只有客观犯罪行为能够进行量化，进而提供等价量刑罚，其价值在于能够在实现报应正义的同时保障犯罪者的人权免受强大国家机器的过分摧残，实现充分的国民自由，其弊端是容易陷入对刑罚的机械适用，导致刑罚效果的低效。目的刑则正好立意于消弭前者的弊端，通过对犯罪人人身危险因素的归纳和衡量，主张刑罚多元化、个别化，提供丰富的刑罚执行种类和方式，以保证应对犯罪方面刑罚达到最优的效果。然而自古以来，对人的认识就未曾真正完成过，苏格拉底"认识你自己"的劝言也永远不过时，对人身危险性的过分追求势必造成刑罚构成要素的混乱局面，矫枉过正则隐藏着同罪异罚甚至重刑的风险，瓦解刑罚公正的根基。
理论的分歧在犯罪治理的实践中逐渐走向融合，应该说，就刑罚产生以来的实然状态而言，报应和预防从一开始就共存于制定和实施刑罚的统治者的视野里，尽管两种学说的基本方向一个向后看一个向前看，不可调和，但各自的缺点也很明显，融合是必然的。因为指导刑罚实施的正当化根据"不仅是从整体上回答国家为什么可以在刑法中规定刑罚，司法机关为什么可以针对犯罪人适用和执行刑罚，而且是为了回答对具体犯罪的具体量刑根据以及具体刑罚制度的取舍".
对于那个不可调和的矛盾所代表的各自理论的终极价值，正如自由与秩序的关系，只有在平衡点周围才能服务于正义。因此"犯罪具有双重属性：作为已然之罪，它主要表现为主观恶性与客观危害相统一的社会危险性：
作为未然之罪，它主要表现为再犯可能性与人身危险性的统一。"我国刑法第六十一条规定："对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。" 第六十一条在内容上体现了在社会危害性基础上结合人身危险性进而实现报应加预防的二元刑罚目的观。
第二节 刑罚的有效性。
一、痛苦与威慑。
刑罚的本质是痛苦，这是讨论刑罚发挥作用的前提，没有痛苦便没有刑罚。
刑罚导致的这种痛苦最初强调的是人身的物理疼痛和毁灭，随着社会结构的变迁，当前刑罚导致的痛苦主要是因为社会属性中权利和利益的被剥夺。换句话讲，所谓的罪刑均衡，实际上说的是罪行之恶害与被追加的痛苦的均衡。由于犯罪和刑罚是一种社会现象，必然带有时空属性，在社会发展的不同阶段，能够给人带来痛苦感受的手段和对象不同。所谓刑罚观的变迁，除了正义观念与人道观念的进化外，还有痛苦观感的变迁。
在进入近代社会以前，生产力水平处在较低的水平，个体被牢牢束缚在有限的土地区域内，社会生产要素流动缓慢，人与人之间、人与社会之间交换关系相对简单，劳动创造的财富较少且完全依靠于健全劳动力的体力，生存仍然是唯一重要的事务，因此除剥夺生命的刑罚外，对肉体的毁坏是次之最痛苦的惩罚，统治阶层掌握的权力之锤始终高悬于个体肉身之上。而近代以来随着生产力的解放，人员流动的频率显著加快，资本主义经济的萌芽和快速发展在极大的促进了自由平等思想的传播和权利观念的普及，自此自由被视为完整的人所享有的必备的基本权利而被珍视，而愈是为个体所珍视的，在被剥夺时愈是痛苦，自由开始成为刑罚的对象，自由刑独立并迅速取代残酷落后的身体刑成为主要刑种。随着资本主义经济的进一步发展，政治文明和法治文明有了长足进步，文明的社会体制给予守法公民充分且可救济的自由保障，人们有了充分的自由去追求更好地个体发展，而社会分工和民主政治使得公民与公民之间在实施某些行为时机会不同，这种不同突出体现在法定资格层面，在社会鼓励个体积极进取背景下，财富和特定资格成为人们渴望的权力和利益，因此也具有了刑罚所要求的痛苦。在追求财富和机会的过程中，部分行为难免失范，财产刑和资格刑在治理此种欲望犯罪中的作用也就愈发重要，能够起到引导个体为了避免遭受失去财富和发展权的痛苦而遵守共同规则的作用。
由此可见，刑罚的选择受限于社会发展状况，社会进步给个体更多美好发展机会的同时也使个体受到更多新的束缚，遭受更多可能发生的痛苦，所以社会愈加进步，刑罚的选择便愈多。而每一种刑罚有长处的同时也必然存在弊端，当新的刑罚种类和方式能够更有效地应对某种犯罪时，原有刑罚便相对不再具最有效性，理应被替代。因此当对于某些严重犯罪，终身监禁比剥夺生命能够有同等甚至更佳的治理效果时，死刑被取代就是理所应当的，是符合正义要求的。
二、确定与及时。
刑罚的有效性无非是刑罚打击犯罪有效性，这种有效性的基础建立在刑罚是痛苦的本质之上，没有痛苦便没有刑罚，但是其他因素也会影响刑罚有效性的发挥。由于犯罪黑数的存在，逃避刑罚待遇的犯罪行为在客观上是存在且不可避免的，无论刑罚代表的痛苦有多重，设想的威慑作用有多大，如果存在大量的侥幸和普遍的延时，那么刑罚的效果就会大打折扣，反而会反向激励犯罪人实施犯罪。正如贝卡里亚所论述的，"对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性，而是刑罚的必定性","犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因此人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看做不可缺少的必然结果 ".
如果刑罚的效果不佳，那么其正当性便只是理论上"好看的花朵",社会不会受益于此，公民也会丧失对刑罚的信任。换句话讲，只有当刑罚对于犯罪分子而言是确定以及及时的，刑罚才是真正的痛苦，否则只是一种可有可无的风险提示。对于确定性以及及时性的阐述同样提醒我们，治理犯罪，重刑未必就是最佳的选择，因为在文明社会里，重刑的使用必然包含着更严格或者说是繁重的说明义务，因此重刑应该严格限制在较小的范围内。对于某些犯罪而言，如果在多数情况下相对不那么重的刑罚与确定性及时性的结合也可以达到较重刑罚追求的效果，那么就应当采取这种努力。
第三节 刑罚的有限性。
一、刑罚供给的有限性。
哲学认为，事物是质与量的统一，因而能够彼此区别。在经济学的语境中，刑罚是一种资源，任何资源也都有质与量的限度。刑罚的本质是痛苦，产生痛苦的原因是刑罚是对某种于人类生存发展来讲十分重要的部分的剥夺或限制，然而刑罚并非是无穷的，而是有限的，刑罚供给的有限性在与犯罪样态无穷变化的对比中的体现是明显的。
首先，刑罚供给的有限性体现在刑种与刑量的有限性。就刑种而言，如前文所述，痛苦性是刑罚的本质属性，其附属特征是可被剥夺性，纵观近千年历史，人类以智慧和勤奋起步于蛮荒而造就了辉煌灿烂的文明，但当做反向思考时，即使是在今天，我们所拥有的一切，或者说对我们有终极价值的，我们赖以生存和发展的一切，也不过是生命、肉体、自由、财产以及某种资格而已。
因此刑罚所能依赖的的也不过以上几种，如果把刑罚比喻成一种武器，那么不管敌人有千千还是万万种，我们只有五种刀枪炮。就刑量而言，如果单纯看物理属性，似乎除了生命，剩下的其他刑罚在量上都还是可观的，但当考虑到人身属性时，一个罪犯可被剥夺的量是有限的，并且现代刑罚摆脱了蒙昧，刑罚不仅讲求目的，而且犯罪人也不再被视为"非人",需要被人道对待，因此刑量也是有限的。
其次，刑罚供给的有限性体现在罪刑均衡的理性约束。文明社会之所以文明，在于社会中的行为讲求正当，且有理性，文明刑罚也是如此。自贝卡里亚以来，罪刑法定和罪刑均衡成为评判一部刑罚文明与否的基本尺度，而如果对这两大原则做最简单的解释，我相信就是刑罚不是越多越好。刑罚供给的有限性也体现在这种刑罚理性主动的自我克制之中，当然这种理性与有限性的克制是互相的，自我克制的理性来自于对刑罚有限的逐步认知，而习得的这种理性在刑罚设计时又会主动加入对有限性的考量。罪刑均衡简单的说就是"罪当其罚、罚当其罪、重罪重罚、轻罪轻罚",从而在罪与刑之间搭建有序确定的罪刑阶梯，当然，这种阶梯并不意味着百分之百的精确，"而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上相当于相应的犯罪的恶或严重性".
刑罚的这种理性决定了，对于具体个罪和具体犯罪人，对其施加的刑罚是有限度的，高于或者不合理低于这个限度的上下值，都不是有益的刑罚，违背刑罚的初衷。
故而，对什么犯罪适用什么刑种，取多大刑量都是受刑罚理性限制的。
二、刑罚效果的有限性。
刑罚应当有效果，刑罚不仅意味资源的付出，也意味情感的付出。报应和预防不仅仅是国家的态度，这种态度在某种程度上是与社会共同体期待一致，在宽容与人道的价值越来越彰显的社会和地区，社会公民甚至被害人一方，对于实施犯罪行为的同类也同样怀着希望其改正的期待，如果刑罚效果不良，伤害的不仅仅是国家制度与社会秩序，也是国民的感情。但是刑罚效果受多种因素影响。
首先，就一般预防而言，刑罚的效果不仅因人而异，而且因罪而异。前者指得是犯罪人并非全部满足一般预防所需要的理性人前提，"刑罚不可能对所有人都产生一般预防的效果，有的人可能不具备理解和认清刑法性质所必须的充分的理智前提，因而不可能多刑罚产生回避性反应……而另外一些人控制能力差，性情鲁莽，面对犯罪的诱惑易于冲动，即使事先明知犯罪将付出受刑罚惩罚的高昂代价，在行动时也忘乎所以".后者指的是一般预防对于自然犯与法定犯的效果不同，法定犯并不像自然犯那样，在违反法律禁忌之外还违反根深蒂固的道德禁忌，"我们不妨说刑法对基于政治信仰的犯罪的一般预防效果有限……，受刑罚处罚被视为实现政治追求所必须付出的代价，相应的，面对刑罚的威吓，行为人难以产生畏惧心理。"同样，对于特别预防来讲，对于人身危险性的评估，尽管有赖于现代行为学和心理学的科学依据，但是也摆脱不了因人而异因罪而已的现实。
其次，徒法不足以自行，刑罚的运转依赖于司法工作人员的执行，但是正如我们承认犯罪人是人，所以会犯错误，正常人同样有意识无意识的得出不准确的结论，做出不应该的行为。当前在司法量刑和执行领域，量刑失衡的现象不能说不严重，其本质是刑罚的不公正，这种失衡的原因有些能够言明，有些却无法明言，但共同的结果就是造成刑罚预期效果的受限。
再次，刑罚是有成本的，刑罚的证明、判罚、执行都要社会付出超出普通人所想象的成本。刑罚的成本与投资成本不同，后者天然包含投机的成分，即使不见兔子也可以撒网，但作为国家权力，刑罚必须证明其投入是值得的，并且为了克制刑罚权滥用，其投入也要慎重再慎重，不可能为了追求完美的治理效果而一味的追加成本，何况治理犯罪不是国家唯一的任务，因此刑罚的效果必然是受到限制的。
第四节 终身监禁的正当性。
一、自由刑具有平等性与可分性。
终身监禁是自由刑。自由是一种身心一致的状态，即身体与心灵的交互联通。在自由主义看来，没有自由的生命体不过一具躯壳，不足以称之为健全的生命。人生而自由，也为自由而生，追求自由是人类与生俱来的本能，对于心灵自由的追问永远不会有停歇，因此终极意义上对自由的剥夺只有死刑可以做到。自由对每个人来说都是至高无上的，也是独一无二的，因为自由是意味着生命的一切可能，在此意义上自由不可能被交换，也就无法用金钱衡量，因此自由刑是平等的。但自由刑不以磨损心灵为追求，自由刑对自由的剥夺实际上是对身体的限制状态，这个状态的长短可以进行划分，期间可以进行调整，具有可分性，因此理论上自由刑可以有无数种配置，用来针对不同性质的犯罪，而相比之下，生命只有一次，财产存在事实上的多寡，并且是可以被创造出来的，以其做刑罚都有各自短板。但需要谨记的是，自由刑即便可以调整，已经被限制的自由却是无法挽回的，应当慎重。
二、终身监禁符合刑罚目的的要求。
终身监禁符合刑罚报应犯罪的要求。报应以痛苦为必要，终身监禁是自由刑中刑量最重的部分，是严厉性仅次于死刑的重刑。对于严重犯罪配置终身监禁，就是以极大的痛苦对其犯罪行为进行否定，对犯罪人加以报应。尤其是绝对的终身监禁，由于其不可减刑假释，产生之初就是作为死刑替代措施，其给罪犯带来的痛苦与死刑相当。
终身监禁符合刑罚预防犯罪的需要。终身监禁符合刑罚预防的需要，同样是以其作为刑罚所意味的痛苦来实现的。其一，就一般预防而言，联系是普遍的，人与人之间存在着无数种或进或远的感情联系，这也是刑罚具有威慑机能的原因之所在。作为一种痛苦的刑罚，其不仅仅作用于犯罪人身心之上，也作用于其具有理性判断能力的同类。生物都有趋利避害的本能，因此以终身监禁代表的刑罚之痛苦，就会冲抵同样想犯重罪的潜在犯罪人的犯罪动机，从而减少或避免新的重罪的发生。其二，就特殊预防而言，一方面，自由刑将罪犯限制在相对隔离的空间之内，并接受严密的管理和控制，实际上就剥夺了罪犯在服刑期内再次危害社会的可能性。另一方面，预防论在实证科学的支撑下提出教育刑或者矫正刑的主张，其前提当然是保有罪犯的生命，终身监禁虽然是重刑，但在符合条件的前提下存在调整的可能性，从而使得教育刑成为可能。
三、终身监禁有利于实现罪刑均衡。
终身监禁具有极大的延展性，重则极重，轻则与死刑相比所轻犹多，是一个较大的刑量幅度，可以容纳相当多的罪量，这个幅度就为罪刑均衡所要求梯度的形成提供了可能和支撑。有没有终身监禁，对于罪刑均衡梯度而言是完全不同的，当前大多数国家，自由刑依然是最主要的刑种，即便是西方刑罚文明的国家，其罚金刑与资格刑也无法取代自由刑的地位，尤其是在死刑日益被废止的今天，终身监禁能够较好的实现宽严相济刑事政策中从严的部分。
