第三章 终身监禁作为死刑替代措施考察
第一节 终身监禁是重要的死刑替代措施。
一、废止死刑是文明社会的必然要求。
死刑是彻底毁灭肉体的刑罚，肉体是生命存在于世界的唯一物质载体，消灭肉体，就是断绝一个生命与这个世界的一切联系，否定了该生命的所有可能，而后者是生命所有价值之所在，因此死刑一直是最残酷的刑罚。在封建刑罚擅断和重刑肆意的时期，死刑被大量的运用，生命如同草芥般脆弱却无可奈何。
近代以来，随着政治民主进程和思想独立进程的加快，生命被视为一种信仰，在任何时候都不可被剥夺。作为一种刑罚，要否定其价值，就要否定其赖以存在的正当性依据。应当注意的是这种否定在不同时代的评判标准是不一样的，今天我们讨论死刑自然应当以当代的观念为标准。
（一）死刑的存在是野蛮时期报仇心态的延续，而非是刑罚所真正追求的报应正义。首先马克思主义认为，人是目的与手段的统一，生命作为自身的目的载体不能被当做别人实现目的的手段。如果我们承认没有救济就没有权力这句法律格言的正确性，那么生命是唯一的，没有任何东西可以代替，无可挽回的杀人行为也就是非正义的，死刑也是一种杀人，也是非正义的，因此即使刑罚权归于国家，也不能得出国家杀人是正义的结论。其次，刑罚追求的报应正义早已摆脱了等害报应而追求等价报应，对于应当配判处死刑的犯罪分子，只能对其加以等价的痛苦，却不能剥夺其生命，以血还血以牙还牙以及一命偿一命的概念是构成我们朴素正义观的基础，但并不意味着真实正义的样子。"报应并不要求死刑的存在。换言之，死刑并非实现报应正义的必要手段。即我们既不否认他是一种手段，但也不肯定他是一种必不可少的手段".
（二）死刑的威慑机能有想当然之成分，无法被实际证实。杀戮自始便有，但死刑作为刑罚，是阶级对立产生后才出现的产物。作为统治阶级，为了维护统治，必然需要对通过刑罚来树立规范和秩序，而为了追求节省成本甚至一劳永逸，便必然追求死刑的威慑效果，这种思想经过文明的洗礼便是一般预防机能，但是一方面死刑的这种一般预防效果并没有办法去证成，因为心里感知不具有准确的可探知性。另一方面犯罪发生有自身的复杂环境，人并非绝对理性的生物，实施触犯死刑罪名犯罪行为的犯罪分子并非都能在理性的指引下主动避免实施该行为，所以一般预防对一部分犯罪人是永远不发生效果的。支持死刑的论者强调死刑是已知最严厉的刑种，邱兴隆教授对此论断引申出两个合理怀疑："刑罚的严厉性是否是决定刑罚效果的唯一因素","与刑罚的严厉性同时增长的，仅仅是它的积极效果吗".
对于第一个怀疑，本文在刑罚的有效性一节已经有所阐述，严厉性，或者说痛苦，是刑罚的本质，但刑罚真正的效果如何并不仅仅由严厉性绝定，刑罚的确定性、及时性都会对其产生影响。
对于第二个怀疑，本文认为邱教授关于死刑边际效益的继续引申更具有意义，"所谓死刑的边际效益，……，不是讲死刑有没有效，而是讲是否比无期徒刑更有效",对此至少本文认为答案是否定的。
（三）死刑违背人道主义，是对人权的侵犯，对生命的不敬畏。人道主义认为生命权是至高位上的基本人权，西方的宗教信仰认为上帝造人，因而生命是神圣的，人的生命来源于上帝，因此只有后者才可以处分人的生命，国家剥夺生命则不具有正当性。而东亚文明里，几乎同一时期的唐朝天宝年间与日本平安王朝也都基于佛教信仰不杀生的信条有意的大幅削减死刑。生命应当被敬畏，犯了罪之人依然是人，而非任人处置之物，罪犯犯错，社会有责任将其矫正到正确轨道上来，而非如同对待没有生命的物品一样抛弃甚至毁灭。
（四）死刑违背责任主义，是国家和社会逃避责任的体现。责任主义最简单的要求就是坚持结果与原因的被诱导关系。近现代科学研究不断表明，犯罪并非仅仅是犯罪人的内心之恶，社会在犯罪活动中扮演者不可回避的角色，"犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。"既然如此，国家和社会就应该同犯罪人一同承担责任，死刑是国家和社会逃避责任的表现。
（五）死刑不可矫正，生命不可挽回，而死刑判决达不到百分之百的准确。
综上，人道主义和刑罚正义内涵的进步，决定了死刑在当代没有正当性。
二、作为死刑替代措施的终身监禁。
死刑替代措施指的是在废除死刑过程中，根据刑罚报应和预防的需要而寻求的替代死刑的刑罚安排，由于废除死刑采用的主要方法不同，不同学者对死刑替代措施的含义理解也不同。一种理解倾向于在保留死刑罪名的前提下通过司法少杀慎杀来限制死刑，"所谓死刑替代措施，是指基于限制死刑适用的目的，对于立法上特定性质的犯罪，司法中特殊情况下的罪犯，不适用死刑立即执行，而代之以其他刑罚处罚方法。"还有一种倾向于在刑事立法中废除死刑，并寻找替代死刑的刑罚，"死刑的替代措施是指在废除了最严重犯罪的死刑后所采取的替代死刑的处罚方法。"
死刑是以报复的态度出现在最初的刑罚之中，人类社会前期，对事物的性质认识层次相对简单，在以物易物的落后生产力时代，社会关系也存在简单的对等关系，杀人者剥夺了他人的生命，唯有剥夺杀人者的生命才能使被破坏的社会关系得到偿还，个体的愤怒情绪得到抵消。随着社会的发展，社会关系越发的复杂，上层建筑与底层社会的正当性观念逐渐强化，报复态度逐渐为正义价值所取代，死刑的适用也发生了变化。一方面，"杀人者死"不再是必然，对于手段不是那么残忍或者存在动机可原的情况不再执着的要求一概剥夺生命的刑罚，另一方面死刑背后的社会危害性被阐述出来，因而更多的法定犯、政治犯罪、经济犯罪因为存在与杀人相当的社会危害性而被适用死刑。此后，在经过漫长而激烈的讨论，死刑的种种弊端一一认识，死刑被立法者认为是不人道、不必须的刑罚方式，但是由于死刑在长期的历史存在过程中，都为统治者大张旗鼓的宣传，已经给予社会公民以一种稳定的暗示，即剥夺最严重犯罪的犯罪人生命是其应得的，对其处以死刑能最有效的保护我们的社会安全，并且这种社会安全感的获得是只有通过剥夺其生命这种方式才能得到的结果。
因此，在上层建筑建立起科学的死刑观之后，民意的态度才是死刑能否废除的关键，民意对于死刑存废问题的主要关注点在于对既有其他刑罚是否足以保障社会安全的不信任，在死刑存在的话语体系里，提到死刑人们会觉得死刑是最严厉的，但是反过来，提到严厉，人们可能只会想起死刑，而忘记其他刑罚也具有严厉属性，从而得出没有死刑的刑罚体系不足以保障自身和社会安全的结论。"受访者是支持死刑还是反对死刑取决于将有什么样的死刑替代措施，如果惩罚的严厉性降低太多，对最严重犯罪的惩罚和对其他的严重性稍弱的严重犯罪的惩罚之间的区别将不明显".
日本同我国一样，目前仍是保留死刑并限制死刑的国家，1994 年 日本 NHK 电视台进行"如果实行终身监禁是否同意废除死刑"的社会调查，支持废除死刑的人占 47%.1996 年，另一份调查结果显示，对于设置终身监禁等替代刑罚或完善受害者赔偿制度为前提，应当废除死刑以及无条件废除死刑"的赞同比例达到了 85.2%.
国内也有学者做过类似问卷调查，其结论是在配置不得减刑假释的无期徒刑的情况下，62.2%的调查对象接受废除相应死刑，与一般情况下民众对于死刑的态度有了较大的改变。
学者的研究似乎表明，前文所说的不信任感可以通过增加刑罚的严厉性来破解，在已经废除死刑的国家地区中，大部分采取的方式是提高既有刑罚的严厉程度，也就是自由刑的刑罚量，因此既有的死刑替代措施的讨论都集中于对自由刑的调整，实践证明，配置终身监禁的国家，死刑一般被废除或者使用率较低。具体而言又有两种形式：一种是终身监禁终身化，配置绝对不可以假释减刑的终身监禁自由刑，毫无疑问这种方式较能获得民意的支持；第二种是提高长期自由刑服刑期限，准许减刑假释，但限制减刑假释后最低服刑期限。
通过对当代刑罚进行比较，大多数国家采取的是第二种思路，其论证理由主要基于以下两点，第一，终身监禁的惩罚效果与死刑相当，甚至重于死刑，更能起到威慑和预防效果。启蒙运动以来，自由的价值被人们视为与生俱来且高于一切的财富和信仰，在自由主义者看来，自由就应当像鸟儿爱惜自己羽毛一样得到人们珍视。在死刑执行方式文明的前提下，生命消失带去的痛苦只是一瞬间，而剥夺终身自由给罪犯带来的痛苦是最大的。对于普通公民，死刑带去的恐惧同样也是短暂的，而被剥夺终身自由的罪犯不得不处于无尽的痛苦中，这种威慑力带来的预防效果也是最大的。 第二，终身监禁可以被纠正。死刑存在误判而无法挽救的尴尬境地，现实中哪怕只是出现一次"亡者归来"的实例，也足以令全社会不寒而栗，影响社会稳定，然而终身监禁却轻而易举的避免了死刑的如上问题，即使出现误判，也存在改判以及补偿的可能。相比于十分确定终身监禁的积极价值，在自由与生命孰轻孰重的判断因人而异情况下，出于对死刑错误执行的恐惧而选择终身监禁并废除死刑或降低死刑率的解释要有力的多。
在讨论死刑替代措施问题时，有必要就我国的死缓制度进行相关考察，即死缓是不是死刑替代措施。本文认为死缓不具有刑种所要求的独立性，死缓的全面表达是死刑缓期执行，学者的关注点大多集中在缓期二字上，即以不杀为原则，但如果说死缓制度具有死刑替代措施的意义，实际上也是借助减刑而易科为自由刑来实现的，因此死缓并不具有死刑替代措施的作用。因此需要考虑的问题就是，在否定了死刑存在的正当性和必要性，并确立终身监禁作为死刑替代措施后，现行的死刑缓期两年执行是否还有存在的必要。
总之对于死刑替代措施的认识，需要从两个维度进行把握。第一，死刑替代措施的选择和安排，应当能够与一个国家地区现有的死刑适用过程中存在的问题相适应，所追求的应当时废除死刑后仍然保有该有的刑罚效果，不能仅仅将严厉性与效果等同。死刑的问题不仅包括死刑配置的不合理，对于本不必要配置死刑的罪名配置了死刑，也包括死刑裁判和死刑执行过程中存在的不公正的情况。第二，对于死刑替代措施，不能只向前向上看，只关注死刑的废除，还要向下向后看，将关注点放在整个刑罚阶梯的层面上，借此机会对整个阶梯中与社会要求不适应的部分做系统改革和完善，保证刑罚阶梯的有序。
第二节 绝对终身监禁否定。
前文提到，国外死刑替代措施有两种形式，即是否需要确定的剥夺终身自由的刑罚配置，本文认为绝对终身监禁，在当代的刑罚理念下之下已经不再具有正当性。
一、与刑罚观念的变迁不符。
犯罪是一种社会现象，刑罚是由国家组织的对犯罪的反应，是作用于犯罪现象的治理手段，因此无论是犯罪观念还是刑罚观念都必然随着社会整体观念的进步而进步。在近代社会的变迁过程中，人类的理智与情感从落后时代的蒙昧压抑的状态中解放出来，政治不断民主，财富不断增长，刑罚也在这不断地自我解放的过程中，完成了从追求残酷肆虐到追求理性痛苦的转变。这一时期刑罚所有的问题都是围绕着刑罚权的正当性而展开，一方面，原始的报复形态是不正当的，因此进化为报应观念，等害报应是不正当的，因此进化为等价报应。另一方面，刑罚不仅仅追求痛苦，还追求效益，不追求效益的刑罚违背行为科学，也不足以证实刑罚的正当性。刑罚观念的这两条进化道路造就了刑罚理性的辉煌成就，造就了刑罚理论的洋洋大观。但是观念的进化永无止境，人类的刑罚观念更新永远都在进行之中。确切的讲，今日的社会变革，包括刑罚观念的变革，相应的关键是权利观。"权利"对应的是"权力",对权利的普遍尊重，在程序法领域要求是充分的证明义务，在实体法领域勃兴的是对刑罚效益的思考。刑罚权虽属于国家，用来实现报应，但是越来越具有社会性，用来恢复社会关系，增加社会效益。今天，人们不再一味的追求通过刑罚对犯罪人施加痛苦，而是怀着理性和宽容的智慧，希望刑罚能够更好地恢复受害人的感情，促进社会关系的健康持续。这里有一个客观的观照，在过去，人们之所以执着的要求实现报应正义，要求罪犯承受痛苦，是因为刑罚权完全属于僵硬的国家机器，受害人并没有可能获得其他有效的补偿以缓和内心报复的本能，并且由于信息的交流的选择性，在犯罪那一刻受害人往往就对罪犯彻底否定，认为其对社会再无价值，不值得怜悯。而在今天社会关系不断多元的时代背景下，刑罚追求报应正义的本能并没有变，但是社会却拥有了越来越多的路径可以缓和受害人一方的报复心理，并且由于罪犯与刑罚信息的普遍公开，公民对于犯罪的心理承受能力也在不断提高，通过对犯罪动机和犯罪之人各方面信息的了解，犯罪人是"人"的感知愈加明显，对待罪犯不再同过去那样，一旦犯罪，便终身否定和唾弃。
以上种种变化都使得刑罚轻缓化在人权的终极理念支撑下有了更多鲜活观念的支撑，有人对刑罚基于追求补偿而让渡是过于功利的选择，是对报应正义的损害，但终极只存在于单向思维中，报应并非是事实上终极的正义，功利也并不是贬义词，相比报应，反而是功利能够成为培育宽容精神的现实土壤。刑罚观念以上的变化都对刑罚权的行使者提出新的要求，如果说实现报应正义是国家的责任，那么充分认识并实现对受害人一方的补偿也是国家的责任，重刑主义显然不适应当前刑罚轻缓化的观念进化。
二、与死刑废除的逻辑相悖。
剥夺人的生命是残忍的，而将人一辈子囚禁在几平米的空间，毫无疑问也是残忍的，贝卡里亚说，"我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼，……如果把苦役的受苦时间性加在一起，甚至是有过之而无不及",显而易见，以后者替代前者，我们得到的结果依然是残忍，既然如此，理性的人就不得不从头开始思考死刑废除的初始逻辑是什么，进而推导出替代死刑的措施必须具有与死刑刑罚相当的残忍属性。当我们回归初衷，尽管废除死刑的原因有许多，但起点是对刑罚残忍的否定，这种否定是一种确定的否定，而非怀疑。无论废除死刑的理由是死刑是报复的残留，不是报应正义的要求，还是死刑的预防目的无法证明，其结论仅仅是这种刑罚不合理，但不合理并不意味着就要废除，而是意味着改进，只有恶的东西才值得当然废除的结论。因此，真正支持死刑废除的是死刑的残忍。生命的消失本身就是残忍的宿命，我们看得到老牛将死之时的落泪尚且不忍，又怎能回身剥夺同类的生命。过去的人们愚昧，观看同类被残忍行刑时"有如过节一般",这种情形今后断不会重现，但却不得不促使我们深刻反思死刑。
刑罚有刑罚的品格，刑罚是痛苦，但不是折磨，否则就是文明的倒退和人性的扭曲。世界上也许有在痛苦中求死之人，但无法想象有人愿意被绳索捆绑在黑暗中僵死一生。"终身刑是在用时间慢慢葬送一个活着的犯人。在此意义上说，以终身刑替代死刑，只不过是用一种死刑（甚至更为残酷）替代另一种死刑。"正因为自由是如此宝贵的所在，所以我们才对于病床上永远丧失行动能力的不幸病人怀以发自内心的同情，这种同情足以打消对病人之前一切怨恨。两者唯一不同的是，后者已是现实，是我们不能选择的不幸，而前者还有选择的余地，不能等到"逼人自杀"的情形成为现实，我们才去做于事无补的悔过。今日支持终身监禁不得被宽宥的观点与支持死刑的观点无异，认为如此配置符合刑罚报应和预防的要求，然而这种解释与其说是支持终身监禁，不如说是支持死刑，并不具有说服力。
三、更难抵制民意的侵入。
民意似乎总是与热点案件，尤其是死刑案件一起出现，民意本身是中性词语，并不一定正确，因为有一种民意，其产生"更多的是被习惯影响而不是思想".
可以预见，在终身监禁逐渐完成替代死刑的过程中，民意也必将与终身监禁有所纠缠。尤其是这一替代过程的前半程，由于相当数量的公民并非支持废除死刑，其优势依据就是认为终身监禁的严厉性和效果不如死刑。至少死刑和自由刑在给人的直观感受上仍然存在明显差别，那么尽管在国家层面推进死刑替代过程，持有上述观点的公众不仅对于判处绝对终身监禁罪刑相当的被告人有了更强力的欲望要求将罪犯判处终身刑，甚至对于判处绝对终身监禁并不那么适应的，也会有较强的欲望要求对被告人判处不得减刑假释的终身监禁，因为在认为绝对终身监禁与死刑立即执行相比是轻缓之刑的思维里，判处绝对终身监禁似乎就有了优待或者施舍性质，并且民众不会自发的去对罪行极其严重与严重程度相近的区别，此时，司法面临的压力只会比死刑废除之前更大。
民意是一种态度，按照心理学的理解，态度是"一种心理的神经的准备状态，它由经验予以体制化，并对个人心理的所有反应过程起指导性的或动力性的影响".
对一件事物的全面认知和既有情感体验，都会影响到主体对某事物的态度。对于刑法学者而言，其对于犯罪与刑罚的知识背景有着更深的认知和了解，因此认知在态度中占据主导地位，而对于大部分不具有充分相关知识的公民来讲，其在既往的体验中形成的固定情感在态度形成过程中占据主导地位。一方面，这解释了当前对于死刑，学界和民间态度明显不一致的原因，另一方面，这也给出了引导民意走向合理的思路，即让公众对于死刑能够更全面充分、具体可感的重新认知，改变其原有的简单、抽象而模糊的认知状况，然而这一思路并不会立竿见影起到作用，需要长时间的努力。因此，对于重刑认知的不全面导致民意中报应情感占主导，以及终身监禁相比于死刑立即执行已是宽待的观念两种因素叠加在一起，势必导致在争议案件中，绝对终身监禁可判可不判的判罚的情形下面对更大的压力。
四、减刑假释亦是基本人权。
减刑假释是功利主义特别预防思想与罪刑均衡思想延伸的产物，两者都发生在刑罚执行过程中，特别预防思想强调刑罚应当有罪犯不再危害社会的机能，而罪刑均衡思想包括静态均衡与动态均衡，后者强调刑罚执行过程中考察刑罚必要性的变化。因此如果刑罚执行效果表明罪犯的人身危险性显著降低，那么国家和社会就有理由假设其不会再危害社会，继续执行全部刑罚就会产生刑罚剩余，不仅不正义而且不经济，此时就可以通过减刑假释来缓和刑罚的僵化，同时减刑假释的制度安排也回反过来激励罪犯积极认真改造，目的和结果都是加快罪犯复归社会。
绝对的终身监禁否认减刑假释适用的可能性，这种结论的论证逻辑是被判处不得减刑假释的监禁刑的罪犯，其客观行为导致的犯罪后果极其严重，且主观恶性极大，因此不具有改造可能性，对其应该加以终身的痛苦。然而这种推理是不成立的，罪犯是否有改造的可能性与罪犯刑事责任的大小并不具有正相关关系，刑事责任的大小决定着对于罪犯所判刑罚的严厉水平，而对于改造可能性的判断是在刑罚执行过程中才基于观察总结才能相对准确的预测，这种预测在裁判做出之时是无法进行的，因此无论罪犯所犯罪行多么严重，都具有获得减刑或者假释的可能，减刑假释这种制度安排体现了对人之所以为人的无限可能性的尊重，绝对的终身监禁无异于将人当做不良之物，可以随意抛弃，与基本人权理念相悖。
第三节 对刑九终身监禁条款的再思考。
基于上文对绝对终身监禁明确否定态度的充分论述，对于《刑法修正案（九）》在贪污罪和受贿罪的规定中增加终身监禁并且不得减刑和假释的条款，本文同样否认其符合刑罚的基本要求。但就贪污贿赂罪终身监禁的规定，还有几个具体问题仍有讨论的必要。本文认为本款立法只具有象征性的宣誓意义，司法实践适用的可能性微乎其微，也不存在在今后刑法修正时推广到其他严重犯罪罪名的可能。
首先，该条款明显超过本罪报应所需的必要限度，具有强烈的威慑预防特征，特定时期严重行政犯罪的刑罚通常具有如上色彩。刑法修正案做此款规定，与当前党和国家集中相当精力反腐有关，新一代领导班子对于腐败的危害性尤其是当前一段时期内腐败的严重性给予前所未有的正视，坚持腐败零容忍。刑法是打击严重犯罪的主力武器，因此也成承担了治理贪腐的期待。终身监禁不得减刑假释的规定毫无疑问是一剂猛药，古语有云，猛药去沉疴，该条款对于贪污腐败分子应是极大的震慑。
其次，正如前文提到，刑罚的效果不仅取决于刑罚的严厉性，也取决于刑罚的确定性和及时性，应当看到当前反腐工作对该终身监禁条款的依赖性几乎不存在，更多的是依靠政治经济法律手段多管齐下，并且老虎苍蝇一起打，体现出制度反腐的特征，而后者是贪污腐败治理最有效的手段，因此对于未来反腐形势的判断应当是积极的判断，国家对于腐败犯罪的预防和治理十分具有信心，也就为该款规定在将来并非真的会付诸于司法实践的假定提供了前提。
再次，绝对终身监禁在国外通常是作为死刑替代措施，根据犯罪社会危害性程度配置在严重人身暴力性犯罪之中，修正案仅仅对贪污罪受贿罪两罪配置该条款，并不表明立法机关对该制度存在观望和总结的态度，如若立法者是为了总结本款规定的经验，那么就应从社会危害性最应该配置绝对终身刑的严重暴力犯罪或者恐怖主义犯罪开始试点，这说明立法机关有意排除了本制度本应存在的罪名范围，进一步说明本条款的象征性。
最后，对于该条款可能存在的负面效果，即假如真的有极少数犯罪分子被判绝对终身刑，那么根据我国宪法第 67 条关于赦免的规定，也仍然留有舒缓的余地，不至于导致个案刑罚的严重不均衡，同时可以避免短期内该条款的的再次变动导致对刑罚稳定性和确定性的损害。
但即便如此，本文认为，宣誓性立法的政治色彩过于突出，不宜出现在刑事立法领域。对于表明一般威慑目的的宣誓性立法更应该严重警惕，刑罚并不排斥一般预防，但反对将一般预防作为刑罚唯一目的或者绝对目的，后者存在着违背责任主义，隐含着对人权的侵犯的极大风险，同时严厉的刑罚可以更有效的起到对潜在犯罪分子预防作用的结论并非完全成立，在很大程度上只停留在假设层面，前文已经表明刑法预防效果因罪而异也因人而异十分复杂，而以自由之高尚不应该成为假设的牺牲品。
