中国恐怖活动犯罪诉讼程序规范化研究(2)

　　二、我国恐怖主义犯罪诉讼程序立法模式选择
　　
　　从世界范围来看，大多数国家都对恐怖主义犯罪诉讼程序进行了专门立法。所谓“专门”,是指在专门制定的反恐法典中规定恐怖主义犯罪诉讼程序，或者在刑诉法典中以专门章节规定反恐诉讼程序，大致可分为三种模式，即反恐法典模式、刑诉法典与反恐法相结合模式和附属立法模式。
　　
　　采用反恐法典模式的代表国家有美国、英国和俄罗斯，这也是当前多数国家采用的反恐诉讼程序立法模式。2001 年 10 月，美国参众两院高票通过的《爱国者法》及其之后的修正案或增补案就包含了反恐诉讼程序立法相关内容，如恐怖主义犯罪案件的监督程序、恐怖嫌疑犯的强制拘留和司法审查制度等。其后，美国又相继颁布了《情报改革和预防恐怖主义法》、 《军事委员会法》等多部反恐立法，构筑了一种遭到国际社会谴责的“反恐战争模式”.“9·11”事件后，英国出台了《反恐怖主义、犯罪和安全法》、 《反恐怖主义法》等四部反恐法，对恐怖分子及组织的认定、控制措施、警察权限、反恐司法协作等方面作了全面规定。俄罗斯早在1998 年就颁布了反恐怖法，2006 年普京总统签署了新的《俄罗斯联邦反恐怖主义法》，其中也涉及恐怖主义刑事案件的调查主体、侦查特权、诉讼程序监督等内容。此外，西班牙、加拿大、沙特阿拉伯、尼日利亚等国也基本采用此种立法模式。法国是采用刑诉法典与单行反恐法相结合模式的典型国家，除了在刑诉法典中设专编规定反恐特别诉讼程序外，于 1986 年颁布了反恐怖法，随后又制定了多份修正案进行调整修改。而德国则采用了一种附属立法的模式，即不专门组织制定反恐法典，分别通过调整本国《基本法》、 《刑事诉讼法》、 《组织法》、 《外国人法》等法律，使其符合反恐特别程序之需要。
　　
　　国外的恐怖主义犯罪诉讼程序立法模式虽然各有差异，却也表现出了一些共同的特点。一是都注意到了反恐诉讼程序立法的特殊性，故而不管是采用何种立法模式，都不同程度地对反恐诉讼程序进行了专门化的立法对待。二是大都扩张了执法部门对恐怖主义犯罪的调查取证权，使传统刑诉法强调控辩双方的平等性、侦控行为的司法监督等受到一定冲击。有的国家出现了执法部门在侦办恐怖案件时刑讯、殴打、虐待恐怖嫌疑犯的情况。这也成为引发国际社会广泛讨论打击恐怖主义对人权的侵犯和人权保障关系的一个重要原因。三是加强了执法和情报信息部门间的合作及反恐国际刑事司法协作。有的国家甚至废除了一贯坚持的对恐怖主义犯罪司法调查和情报活动共享信息的禁止性规定。实际上，这些共同点也是我国在选择恐怖主义犯罪诉讼程序立法模式时需加以关注的。
　　
　　当前，我国刑诉法中有关反恐程序的规定较为分散和疏略，也没有形成系统化的程序规则体系。结合我国反恐实际、立法基础及传统，笔者认为，法国式的刑诉法典与反恐法相结合的立法模式，不失为一个相对合适的选择。主要原因在于：一是我国出于应对特殊案件之考虑，2012 年修改刑诉法已设有“特别程序”专编，其中虽未囊括反恐特别程序，但却为刑诉法中专设章节加以规定提供了有益参考，亦可使刑诉法中零散的反恐特别程序规定迈向全面、系统化。二是现行刑诉法中诸如侦查权运行、辩护权行使等原则、规范具有相当的普适性，对反恐程序依然应当继续适用，这样才能即使反恐特别程序保持一定的独立性，又与现行刑事诉讼规范体系最大限度地避免冲突、保持协调。三是2016 年 1 月 1 日正式生效的《中华人民共和国反恐怖主义法》内容偏重于行政法，并不直接涉及反恐诉讼程序，①而在刑诉法中专门规定反恐诉讼程序，可以解决刑事法律与反恐怖主义法等法律的配套衔接问题[3],以形成有机衔接配合的反恐法律体系。
　　
　　三、我国恐怖主义犯罪诉讼程序之法理分析
　　
　　恐怖主义犯罪诉讼程序虽具有专门化的特点，不可否认的是，它脱胎于普通刑事诉讼程序，自当遵循刑事司法的基本精神和理念，达致程序正义的最低限度。有学者指出，反恐与法治并不背离，反恐脱离了人权与法治的约束就失去了其意义[4].因此，反恐诉讼程序的设置便需对价值冲突进行合理的平衡。笔者从法理层面选取三个维度，就反恐诉讼程序与法治理念、人权保障及权利克减之关系加以分析。
　　
　　宏观层面是反恐诉讼程序中法治原则的彰显。程序法治是反恐诉讼程序要坚持的首要原则，亦是促使反恐具备合法性、公正性的制度保障。特别是在我国这样一个缺乏法治传统的国家，长期以来刑事司法具有强职权主义色彩，法治原则就显得尤为重要。早在两千余年前，古希腊先贤亚里士多德便提出了法治的两层含义，即法律获得普遍的服从和获得服从的法律本身是制定得良好的法律。有人出于对恐怖主义犯罪严重危害性之考虑，认为过多地讲程序法治会束缚公安司法机关惩治犯罪的手脚，不利于应对严峻复杂的反恐形势，切实维护国家安全和公共安全。但是，如果不对司法权力以缜密的程序进行节制，完全可能出现一面是恐怖主义犯罪产生严重危害，另一面却是公安司法机关“以暴去暴”式的刑事司法，彻底打破安全、公正、自由等法治价值间的平衡。美国推行的“反恐战争模式”之所以被人们所谴责，一个重要原因在于其逾越了程序法治所设定的权力限度。难怪国外学者指出，反恐行动的合法性才是“最重要的战略武器”[5].基于此，要使法治原则在反恐诉讼程序中发挥好作用，至少要从两个方面努力：一是真正树立“依法”反恐的理念和思维，这里的法不仅是指法律制度，还包括刑事司法中以法治应对恐怖主义之程序法治理念，信仰反恐程序具有至上的权威与效力；二是要注意对反恐权力的程序性制约。反恐程序法治既要明确对反恐的授权，也要彰显其控权限权的价值，通过以司法权制约侦查权扩张的“程序分化”机制，防止反恐行为走向恣意化。
　　
　　中观层面是反恐诉讼程序与人权保障的关系。惩治犯罪与保障人权是现代刑事诉讼的两大目的，两者不可偏废、有机统一。据此，在反恐领域中实现惩治恐怖主义犯罪和人权保障之平衡，成为反恐诉讼程序应追求的终极目标。但是，这里的人权应从两个层面进行理解，一个是作为个体的人权，另一个是群体的人权 （也称“集体人权”）。在反恐领域中，前者与个体安全密切相关，后者往往反映为对公共安全、国家安全的追求。从相关调查报告来看，世界各国在反恐过程中侵犯基本人权的情况时有发生，主要表现为：国家对个体隐私和自由限制的强化、对涉恐犯罪嫌疑人诉讼权利的漠视、反恐诉讼程序向其他犯罪领域的渗透，等等。任何权利皆不是绝对的，特别是在复杂严峻的反恐形势下，程序正义一定程度的退让是为了保障公共安全、国家安全的不得已选择，具有法理依据，但这并不意味着反恐行为可不受限制地任意实施，否则会对生命、自由、隐私等人权造成极大的侵害。这正如学者所指出，人权反对建立在拥有绝对权力的个体之像上的政府权力，是抵制政府万能论的武器[6].因此，我们必须厘清个体人权与集体人权间的关系，认识到支撑反恐诉讼程序合法性的对国家利益的优先追求，并不是绝对和无条件的，必须要以实现个体人权最低限度的程度正义为基础。
　　
　　微观层面是反恐诉讼程序中权利克减的限度。所谓“权利克减”,是指在一些社会紧急状态下，国家可以合理地不履行人权法上的某些义务。但是“合理”必须要有严格的条件限制，其最终目的不是限制人权，而是在紧急状态下最大限度地保障人权。作为联合国人权宪章重要组成部分的《公民权利与政治权利国际公约》作了规定，其第 4 条第1、2 款分别规定了紧急状态下的权利克减，及生命权、不被加以酷刑、不被强迫役使等“不可克减的权利”（non-derogable rights）。实际上，以人格尊严为价值基础设定的不可克减权利，划定了程序正义的最后底线，即便是为惩治具有严重危害性的恐怖主义犯罪，亦不能成为克减这些公民基本权利之理由。这意味着反恐诉讼程序要体现两个限度，即必要性和相称性限度。前者要求反恐行为只能以消除紧急状态为限，最大限度地降低对人权的侵害程度，后者是指反恐目的与手段间要保持必要的对称性，以防国家权力过度扩张。如在采附属立法模式的德国，依其刑诉法第 100 条 a 之规定，只有在实施严重犯罪行为或以其他方式难以查清案情的情形下，才允许监听和记录电信通讯，且只能针对被指控人适用，该规定就充分体现了这两个限度。