第 4 章 性犯罪
在上一章考察了杀人及巫蛊等恶性最重的一类犯罪后，本章将讨论《红楼梦》中较为普遍而且是人类社会中最古老的一类犯罪即性犯罪。蔡枢衡认为，到燧人氏时代人类开始禁止直系血亲间的婚姻,人类开始有性的禁忌。之后，禁止族内同辈婚，发展到禁止同姓婚姻及性交行为。性犯罪又称为奸罪，顾名思义，这一类犯罪都是与性行为有关。性犯罪所侵犯的法益不仅限于个人法益，也包括社会法益。
天使是无性的，甚至司马迁笔下的上古商、周及秦的始祖都是无性而生.性和社会一直处于冲突的状态，社会对性的敌视，是因为"性可以扰乱社会结构，破坏社会身份，解散社会团体",性活动除了延续人种之外没有多少存在的意义。但是，性足以刺激包括人类在内的所有动物的神经。弗洛伊德甚至认为性本能是一切活动的动力源泉，性行为是那样的难以约束就毫不奇怪的了。贝卡利亚看来，通奸与溺婴等犯罪是由于人类的本能欲望、生活环境与不合理的法律规定之间的冲突造成的.自有性的禁忌以来，性犯罪就成为人类社会十分普遍的犯罪种类，人类从没有放弃过约束非配偶之间的性行为进而遏制性犯罪的努力。
4.1 乱伦。
乱伦作为激烈的反社会行为，最为接近动物本性，血亲乱伦更是如此，但乱伦行为可以说是史不绝书。《左传》载卫国宣公蒸于其庶母夷姜,而且还生下了卫急子，齐国国君姜诸儿与其妹文姜乱伦;《汉书·景十三王传》等诸王的传记近乎乱伦记录大全，甚至有的是直系血亲乱伦。至于唐朝，陈寅恪引朱熹的话说，"唐源流与夷狄，故闺门失礼之事不以为异".唐太宗与高宗父子聚麀之乱，诗人骆宾王在《代徐敬业传檄天下文》中则归咎于武则天。白居易写说杨玉环"养在深闺人未识，一朝选在君王侧"是典型的艺术加工，并不是历史真实。杨玉环实际上是唐明皇李隆基的儿媳寿王妃.曹雪芹所处的清朝起源于满洲后金，胡人妻庶母及嫂是正常现象。
清初睿亲王多尔衮娶侄子豪格的妻子.南明诗人张苍水的《建夷宫词》："春官昨进新仪注，大礼恭逢太后婚",说的就是孝庄皇后与多尔衮之事；清末民初蔡东藩说原本《东华录》有记载多尔衮娶嫂子孝庄皇后的事，乾隆时被纪晓岚删掉了.甚至有人认为，同、光、宣晚清三个皇帝，都没有留下一个儿女骨肉，可能是因为早期满清皇室之间血缘太近或乱伦婚姻，导致基因不良最终丧失了生育能力。人类摆脱动物性的习气而进入文明社会以来，但乱伦一直纠缠着人类社会的。
"乱伦就是近亲结婚或者近亲间非婚性交的行为".在现代一些制定法里，乱伦属于重罪。从脂本《石头记》一些批语可知，《红楼梦》与曹雪芹弟弟棠村未完成的小说《风月宝鉴》有所关联，而《风月宝鉴》大概多写豪门大家私生活不加约束、性关系混乱现象，其着书的路径与明代小说《金瓶梅》相仿佛，棠村早逝后，曹雪芹思想发生了激变，《风月宝鉴》的一些情节保留于《红楼梦》中，但《红楼梦》实际上已经有脱胎换骨的巨变。《石头记》早期的稿子即有描写贾珍与儿媳秦可卿乱伦即所谓"秦可卿淫丧天香楼"的情节，后因某种原因被作者弃之不用，但由小说结构绵密，作家英年早逝，一些痕迹在生前也未能删除干净，使我们今天看到的《红楼梦》仍然还有很多贾珍"爬灰"的"间接证据".这一大堆的证据都表明，秦可卿的死不是疾病所致而是另有隐情的。对于宁国府的混乱性关系，作为宁国府第五代的主人的贾蓉自己也是承认的。在他与继姨母调戏时，不但提到贾琏和其父贾赦的妾乱伦，还提出"脏唐臭汉"的论调,隐含着对汉唐皇室的乱伦丑事揭露。
4.1.1 乱伦是违犯人伦的重罪。
汉诸侯王刘定国与父姬妾、儿媳及女乱伦，公卿公议后认为，（刘定国）乃禽兽行、乱人伦、逆天道，当诛."缌麻以上以奸论"是指与服制为缌麻的亲属结婚则以奸淫罪论处，同高祖的族兄弟姊妹之间其服制为缌麻。《唐律》以后奸小功以上的亲属则为十恶之内乱罪，为常赦所不原。人类进入文明社会以后，性的禁忌是非常严格的，既包括血亲之间，也包括姻亲之间。违背这种禁忌的就要受到处罚，亲等关系越亲近处罚愈加严厉。清律规定，与服制为缌麻以上的亲属（包括亲属之妻）通奸的，男女双方都要杖一百，处三年徒刑；如是强奸的，奸夫要处斩。与父、祖妾，伯、叔母，姑，姊妹，儿、孙媳妇，侄女，通奸的，男女都处斩.
贾珍与儿媳秦可卿之间的乱伦，依清代的法律两人都是要处死刑的；贾琏与其父姬妾之间的性行为，则会减为稍轻一些的流刑；贾蓉与其继母二姐之间性行为，则会更轻些，姨母属于外姻，服制为缌麻，而且贾蓉与尤二姐之间并无血缘关系。
而依据现代刑法理论来考察小说中的乱伦行为，是一个比较复杂的问题。总之，不能必然得出构成重罪或者构成犯罪的结论。比如如果依照中国现行刑法，乱伦即使是血亲之间的乱伦也不过是一个道德问题，而依据西方有些国家则可能是不同的结果。
4.1.2 现代欧美国家视乱伦为禁例。
在西方，对乱伦的处罚更加严厉。依照《圣经》的规定，男子与姐妹、儿媳、岳母及伯叔母行淫，甚至彼此见了对方的下体，即应处死，或用火烧死，以消除罪孽.现代欧美国家对乱伦罪行处罚也十分严厉，1971 年《加拿大刑法典》第 150条规定，奸淫亲属罪为公诉罪，处刑 14 年。实际上将奸淫亲列为准强奸罪，加重处罚。德国刑法（1976 年）规定："血亲相奸者，处 5 年以下轻惩役；姻亲相奸者处 2年以下轻惩役。为了加强对乱伦罪的社会防卫，意大利甚至设立了"报刊宣传乱伦罪"的法条，禁止以文字或图画报道乱伦行为.在美国绝大多数司法区只禁止一定范围的血亲之间的性交行为，有 18 个州将这种禁例控制在第一堂表亲在内的亲属。
俄克拉多州范围最广，第一、第二堂表亲之间，其性交行为都是禁止的.
有学者查阅了 30 多个国家（地区）的刑法典，取消乱伦罪名的只有四个国家或地区：前苏联、蒙古、朝鲜、中国大陆。林山田先生则说，血亲之间的性交行为只有在法国和日本不算犯罪，当然林先生没有包括中国大陆，因为台湾地区有"血亲性交罪"的规定。我们知道欧美各国对婚外性行为、近亲乱伦进行广泛的处罚，是一个的事实。
乱伦行为虽然不像杀人、伤害、强奸及抢劫等暴力犯罪那样触人心目，但对社会、伦理、良好风俗的危害极其严重，因而为各国（地区）刑法所严禁。在中国，"秦汉以后，礼仪变为法律",乱伦行为干犯伦理最重，自然也就干犯法律最重，因而处罚严厉是势所必然。但为何西方法律也对这种乱伦行为的处罚超过一般的奸罪？主要是应为乱伦这种行为的社会危害性决定的。一是乱伦的危害性远大于一般的通奸，具有彻底解组家庭的破坏力。二是乱伦具有摧毁人作为社会的人的信心的毁灭力。翻开史书，那些敢于乱伦的君主，无一例外的都是的人格极其卑劣的暴君，而且他们的暴行极具创意和反社会性，比如南朝刘宋王朝那些君主及汉景帝所生的那些诸侯王。
三是乱伦的社会危害的后果，并不因为乱伦行为结束而终结，乱伦而生的子女的身份权、财产权等诸多问题十分棘手而无法解决。正如法国启蒙思想家卢梭所说，（情欲）"当它达到疯狂的时候，仿佛足以毁灭人类，而它所负的天然使命本是保存人类的".总之，血亲乱伦几乎就是纯粹的兽欲了。
历史与社会实践经验告知我们，乱伦的消除是一件极不容易的事，至今还有每每有乱伦秽行见诸报道或者在民间流传，类似如《红楼梦》小说中的"爬灰"事件，笔者幼时在乡下听父老们就谈起过多起，而且都真实可信。
4.1.3 乱伦罪不应被现行刑法废弃。
中国古代社会在摆脱乱伦纠缠的过程中，儒家的礼制礼仪起到了很好的控制作用，人类也因此生活得更像社会的人。但人类毕竟脱胎于动物，并没有进发到天使一般圣洁的境界。对人类自身的认识做出杰出贡献的近代心理学大师弗洛伊德就认为，亲子间和同胞间的性爱，是很普通的。"乱伦的禁律的作用就是要转变这种性爱到近亲以外去；事实上转不出去的却有不少".前些时，有媒体报道，为了多领取到拆迁款，南京市栖霞区辖区某翁与儿媳领取结婚证；为规避房屋收取过户费，某女婿和岳母登记结婚等等，这些事应该不是空穴来风。在巨大的利益面前，未纳入法律的道德伦理是守不住人的心理防线的，是不能够约束那些骨子里反社会的欲念。
韩忠谟指出，"犯罪本质乃侵犯社会秩序行为，此之所谓秩序即包含物质，有包括伦理的、思想的".社会伦理道德、良好风俗对于稳定社会结构有重要作用，将伦理道德与良好风俗的维持责任一概交由教育感化来承担，不仅仅效果会大打折扣，而且还孕育着很大的风险。在今天的中国，卖淫行为由行政法律约束、惩处，聚众淫乱行为因其妨害了社会管理秩序而纳入刑法规制范围。除此之外，现行刑法将规范社会成员甚至亲属间性行为的责任全部移交给道德约束，而今天的道德对其社会成员的控制力量较其他任何时代都显得捉襟见肘。如前所述，出现那种为领取到更多的拆迁补偿款而翁、媳领取结婚证的奇怪现象，与我国刑法的过分"谦抑"从而加剧了社会道德的弱化进程有密切的关联。道德因为没有植入国家强制力根本抵御不了强大利益、欲望的侵蚀和攻击。这些问题不是我们的高明的刑法解释学家能遮掩住，也未必是实证刑法学家能解决的。而且，通奸行为不入刑法，不能得出乱伦行为也不入刑法的结论。乱伦和普通的通奸本质不同之处就是乱伦人之间具有血亲或拟制血亲关系。陈兴良先生用《易经》的范式推演出刑法的八大范畴，第一个范畴就是"主观恶性",谓"恶性，首先是一个伦理评价的问题".如果我们以聚众淫乱、卖淫、赌博三罪来比较乱伦行为的主观恶性，无论以哪一种道德尺度，皆不能得出乱伦的主观恶性一定比上述三罪轻。若论客观危害，前面已经论及，恐怕远比这三罪要重。但是，乱伦行为却被新中国刑法理所当然的"忽视"了。这种原因令人深思，究其原因，乱伦及"杀害尊亲"、"亲属相盗"、"亲属拒证"等这些东西，其源头或者在于儒家"亲亲尊尊"思想，或者是儒家礼仪制度的变形，都是"孔家店"的东西，也为六法全书所继承，新中国刑法因受苏联的影响及革命性、先进性的需要，自然要将这些旧的东西予以废弃。这其实是革命文化观念与守护文化传统观念相互消耗所致。要真正实现中国法的现代化，必须要消弭这种不必要的消耗，必须清楚现代化的根本精神是要理性化而不是革命性、文化先进性比拼。二次世界大战结束后，"现代刑法的故乡与摇篮"的意大利并未因为清算纳粹而否弃墨索里尼执政时的刑法典即"洛克法典",而只是修改一些带有专制色彩的条文后一直沿用至今，一个重要的原因就是旧法典的立法技术几乎难以超越.
4.2 一般通奸。
通奸是与非自己配偶发生性交的行为。广义的通奸也包括乱伦。通奸是男女双方的合意，这是区别于强奸的本质特征。欧洲教会法认为，通奸是违反婚姻誓约的犯罪。早期普通法将通奸分为通奸和私奸，通奸是与已婚女子非法性交的行为；私奸是与未婚女子性交的行为.一部以曹雪芹自己的话来说《红楼梦》"大旨谈情".
清代官方观点是《红楼梦》是伤风教的淫书，所以将这部书列为禁书。中兴名臣胡林翼就说："一部《水浒》，教坏天下强有力而思不逞之民；一部《红楼梦》，教坏天下之堂官，掌印司官，督抚司道首府，及一切红人，专意揣摩迎合，吃醋捣鬼".
这位湘军领袖的话，很有上纲上线的高度，也是时当时社会的主流观点，甚至官场的不正之风也联系到《红楼梦》这部小说。当然也些观点不但不认为《红楼梦》是在宣淫，而是在寄托着作家对身世对国家对社会甚至对人类的深切关怀。无论持怎样的立场，都可以感受到作家对人类情感丰富性的极高的把握能力。王国维在评论《红楼梦》时说："生活的本质何？'欲'而已矣".作为一部宏大的现实主义巅峰之作，作家并没有也不可能回避对人的欲念也包括情欲的描写。
小说中描写性关系混乱的情节确实不少，如果加上调戏、猥亵、同性恋等则会更多，并不能以此断定曹雪芹宣淫。比方《汉书》并不为尊者讳，对许多乱伦、兽奸行为秉笔直书，并不能认为班固是宣淫。而且曹雪芹对一些不堪的场面的描写，也表现极高的艺术水准和极有分寸的控制力。书中唯两处稍微直露些的描写，但确实为了精准的表现人物的特性：一处是写贾瑞黑暗中误将族侄贾蓉当作王熙凤欲行奸；一处写贾琏与厨子多官的妻子的交合。即便是这两处也并不要做任何处理，就能够登上大雅之堂。不要说比《金瓶梅》，就是比起当代人贾平凹的《废都》来说，也是小巫见大巫。写王熙凤夫妻白昼宣淫及床第之事，不细心的读者根本看不出来的，写晴雯的嫂子调戏、诱奸贾宝玉也是极有分寸。
4.2.1 通奸体现了古代刑法强烈的身份性。
《红楼梦》小说有 11 处描述通奸行为,如果依照早期普通法的分类，有 2 宗是与已婚妇女发生的通奸；有 6 宗是与非婚女子发生的私奸即无夫奸；贾芹所涉 1起不明书中未说明白；孙绍祖所涉 1 起既有已婚妇女又有未婚女子，由迎春的丫鬟口述而补叙；另外 1 起是发生在秦可卿与贾宝玉之间，曹雪芹在小说中并未写明过程，用笔极其曲折复杂，这里也常常是红学界一个聚讼纷纭的话题。古代中国社会，特别是妇女的贞操，而又十分注重门第身份，所以对通奸问题的处理远比近现代要复杂，涉事人身份不同，处理结果相异，这就是所谓"封建"刑法的身份性的特征.
大致来说，身份卑下的人奸污尊贵的人较常人相奸处罚为重；而身份尊贵的奸污卑贱的人处分较常人相奸为轻。瞿同祖指出，"在古代，着重道德风化的社会里，奸非罪是异常被重视的，犯奸的男女同属有罪，无分轩轾，惟独良奸贱的处分特轻，其间的意义是极可注意的".明、清律规定，奴奸良人妇女比凡人相奸罪加一等；良人奸他人婢女，则较凡奸罪减一等。在古代社会，"婢与主人的性关系是社会和法律所默许的",即法律默认主人与婢女之间的通奸权。这种习惯一直到维持到清代。
清代以例改律，将这种通奸权缩至无夫的婢女，即不允许主人与仆人之妻子发生性关系。《红楼梦》中贾琏所涉的两起通奸事件，都是这种情况，依照清律不过处罚极轻的笞四十。所以孙绍祖才有色胆将"家中所有媳妇丫头将及淫遍".
小说中有 6 宗是与无夫妇女的通奸行为，因涉事妇女没有丈夫或者待字闺中，对无夫奸的处罚与有夫奸有所不同。对于无夫奸的处理，有时候要求犯奸男子娶涉事女子为妻子，以此规避犯奸男女的罪责。我国古代少数民族突厥族就有这种法律规定，"奸人女者，重责财物，即以女妻之".中国古代法律中虽然没有像突厥一样的这种规定，但男女犯奸之后结为夫妻这种处理办法似乎是约定俗成。《红楼梦》
几起犯奸行为，潜台词中都反映了人们这种认识。宝玉与秦可卿在梦中交合就是奉警幻仙子的命令，是合卺礼之后必经程序。第 6 回写宝玉和大丫头袭人所谓"初试云雨情"时，写道，"袭人素知贾母已将自己与了宝玉的，今便如此，亦不为越礼".
这几乎就是说是奉贾母的命令发生性关系。秦钟与尼姑智能通奸，智能要秦钟想办法让她返俗回到正常人的生活。其他如司棋和潘又安，贾环和彩云都是彼此做好了"执子之手"的思想准备的。唐代大诗人李商隐诗云，"贾氏窥帘韩掾少，宓妃留枕魏王才。春心莫共花争发，一寸相思一寸灰".诗中的贾氏就是西晋重臣司空贾充的女儿贾午，贾午从帘外窥视得韩寿貌美，后与韩寿产生私情。贾充发现后将女儿嫁给了韩寿.这样即保全的家族的门面，又全了女儿的名节，还让女儿找到一个美貌的女婿。这一段历史真实故事被《晋书》的编撰者房玄龄等描述得比现代的言情小说还要优美。历史捉弄人的是，贾充主持编撰《泰始律》有"淫寡女，三岁刑"的规定，而贾充轻易规避了这种处罚规定。
清律中普通奸罪的处罚规定："凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十；刁奸者，杖一百（不论无夫、有夫）.和奸是与强奸相对的概念，严格的说除强奸外都属于广义上的和奸。《红楼梦》有 1 宗通奸行为是发生在秦钟与尼姑智能之间。清律规定：
"若僧、尼、道士、女冠犯奸者，各加凡奸罪二等".可见对尼姑智能与秦钟的性行为的风险在那个时代是相当大的。凡奸处以笞刑，像尼姑智能就要处以徒刑了，而且徒刑、流刑都附有杖刑的。
很复杂的是秦可卿与宝玉之间暧昧的行为。如果依照周汝昌《红楼梦新证》考证，宝玉在秦氏房中昼寝时还年龄还不到 10 岁。秦氏与一个幼男的发生性行为或猥亵行为其罪责都在秦氏。中国古代法律没有刑事责任年龄一般性规定，但从对一些具体罪行的处罚规定及礼制的原则性规定可以大略知晓的。《周礼。秋官》的《司刺》
所说的"三赦"即"壹曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚".《曲礼》也有"悼与耄，虽有罪，不加刑"的规定。但秦汉时期并没有遵守上述礼制的规定，秦朝的犯罪人以身高为刑事责任的标准,汉代也只是对老幼的犯罪人给予一定的优容，如不带桎梏.总之，在汉代七八岁的幼童可以成为犯罪主体，但这似乎仅仅限于盗贼杀人等暴力犯罪。清律对性犯罪的一条规定颇可以作为参考："奸幼女十二岁以者，虽和，同强论".此种规定与现代的奸淫幼女罪的规定类似，认为一定年龄下的幼女、幼男没有性交的权利。但清律中并没有成年女性与幼男性交的处罚规定，自然难以对秦氏的行为定性并处罚。如果依照一般的和奸来处罚的，也仅仅是杖八十或者一百.秦氏的行为如果如果依照现代刑法理论考察，情况就大不相同了。我国台湾地区有与童稚性交罪，童稚并不仅限于女童也包括男童，这种罪的成立并不需要行为使用暴力，也无论童稚是否同意。而依照我国现行刑法，只能依照猥亵儿童罪来定罪科刑，其前提就是依照张明楷的观点将性交行为解释（或者说是类推）为猥亵行为.从纯粹的刑法解释理论来看，他的解释理论臻于以"无厚"之刃解牛之境界，但将性交解释为猥亵行为总给人以山中看山的感觉.如此生拉硬拽事实上恰恰显示我国现行刑法的"漏洞"（张明楷语）之大几乎只能依靠类推才能够解决一些棘手的问题。现行刑法追求条文简省的努力令人钦佩，一种并不鲜见的罪行需要如此穷尽智力来解释刑法条文才能够实现所谓的正义，又何必不多规定一条或者半条或者一款呢？但是，现行刑法有些方面的规定却完全不是这样的节省，在有普通诈骗罪规定的情况之金融诈骗行为的规定达到 9 条，未必也就穷尽现代社会中金融诈骗种种世相。这种厚此薄彼的行为令人费解！《大清律例》仅附在"强盗"条目下的条例就多达 27 条。现代的人的智识比几百年前的清代人会要高一些，现代人及司法人员并不必然喜欢简单却又模糊的刑法典。
另外，须特别指出是，古代社会家族对于无夫奸的处理、处罚，其严厉程度远远超过了国家法律，对犯奸的女子一般是逼迫其自尽、沉潭或者放逐。在笔者家乡听父老说，上世纪 40 年及代 60 年代各发生一起所谓的无夫奸，涉事的男子则是已婚，结果都是涉事的女子被逼迫自缢而死的。
通过梳理，我们大体知道《红楼梦》中 11 宗通奸案例可能的罪责。
4.2.2 通奸出入罪的思考。
曹雪芹后半生经营《红楼梦》，开篇就说"满纸荒唐言，一把辛酸泪。都云作者痴，谁解其中味",表明作家对社会对家国负责的严肃态度，而道学家们却将"淫书"的标签贴到《红楼梦》上，这与后汉王允将"谤书"的标签贴在《史记》上一样。
说《红楼梦》诲淫与说《水浒》诲盗是清代人习以为常的。如果逆向思维来看，说明优秀小说这种文化产品对社会无与伦比的影响力。在现代社会，一部最风靡的影视作品，其影响力恐怕也就是三、四年。而像《红楼梦》和《水浒传》这类极品，只怕没有人能评估其它的影响力有多大。比方说一部儒家礼仪经典无论如何宣扬礼仪，总比不上《红楼梦》中通过具体的场景描绘而印象深刻、感受深切。推之，假如一部反奸淫的法律的功用，未必有《水浒传》那样强烈的规制能力。严景耀在上世纪 30 年代，在美国宾州大学学习时为完成博士论文《中国犯罪问题域社会变迁的关系》，而调查走访一些盗匪头目，这些盗匪集团对奸淫妇女的成员处罚极其严厉。
笔者常常想，这与中国社会半文盲都能够读懂的《水浒传》的习染应该有很深的关联。而且直到今天的中国社会，即便是在犯罪人眼界中以性交为目的暴力犯罪还是被视为道德最为低劣。《水浒传》中一流的人才，几乎都是清教徒一样不沾染女色的。
社会上误传梁山集团最高领导人宋江犯了奸淫妇女罪，李逵就要依据"替天行道"的自然法砍杀宋江。印度的新德里因暴力性犯罪频发被冠以"强奸之都"的雅号，在中国不大可能出现类似的情况的。从某种意义上说，《水浒传》对防止性侵犯罪的功用低得一部刑事特别法。
对通奸的不允许，古代西方社会和中国的情况大体相同。古代雅典，被羞辱的丈夫杀死奸夫是一种习惯。古罗马帝政时代，有专门的反通奸的法律，对通奸行为任何公民都有起诉权，丈夫和犯奸妇女的父亲都有处死犯奸男女的权力。《圣经》规定，"若遇见有人与有夫妇女行淫，就要将奸夫淫妇一并治死".中世纪欧洲的教会法和习惯也承认利害关系人的杀奸权。至今，欧洲国家刑法，还是在一定范围内宽恕杀奸行为。1994 年《法国刑法典》、1971 年《西班牙刑法典》均有对通奸行为的处罚规定.英美法系也不例外，1983 年统计，美国有 10 个州的法律规定了通奸罪、私奸罪和非法同居罪；有 8 个州的法律只规定了通奸罪，而不禁止私奸和非法同居。虽然此类罪确有非罪化的倾向，实践中很少审理这种通奸的案件。《模范刑法典》中将通奸、私奸、非法同居罪都取消了，这只能表明即使是极度开放的国度，将所谓的风俗犯罪完全非罪化也不过是一种缓慢而并非十分明了的趋势，要取消所有的这类所谓的风俗犯罪声音也远非压倒性的。
2014 年夏天，中央纪委通报多起官员通奸案件，通奸一词见诸中央纪委的通报，并不常见。《中国共产党纪律处分条例》第十四章，专章规定惩处"严重违反社会主义道德的行为".该文件第 150 条规定对通奸、保养情妇行为进行惩处。第 151 条规定："利用职权、教养关系、从属关系和其他类似关系与他人发生性关系的，给予撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。"这一条就是权势性交罪的翻版。第 154 条是对"其他严重违反社会主道德的行为"进行处罚的兜底条款。问题是《中国共产党纪律处分条例》只能约束、处理中国共产党党员，同为公务人员，相同的行为如果不是中共党员的则不能对其处罚。现行刑法有多种性行为都不能约束，如职官与下属的性关系，但实际上却给惩治社会腐败带来了不便。
现实生活中利用优势地位和下属发生不正当关系实在多不胜数，而且对利用美色贿赂官员也是鞭长莫及。据说 1979 年 2 月的刑法修订草案中还是保留了权势性交罪，只是在正式出台的时候却被取消了。
笔者当然深信，现行刑法典的种种安排都是法律起草者、制定者深思的结果，但这种深思并非高瞻远瞩。考虑到当时乃至后续一段时间国家及社会的现实情况，将有限的司法资源配置在急迫需要的解决的问题上，避免颁布的法条空悬在法典中而难以得到遵行的尴尬境地，也考虑到不使现行刑法典的条文流于繁琐。究其根源是，整个社会经历了长时期左右意识形态的消耗，历经曲折到改革开放发展经济的时候，治理国家、社会的思路与方式法迫不及待地转趋务实和功利。然而，政治的最高境界是不偏不倚，但一个偌大的国家要做到那样是极其困难的。因而，偏执于某一端的现实情况在改革开放初期甚至到现在都是在所难免的，这种管理国家及社会的倾向，也最终促成我国刑法的过重的功利性，也当然促成了相当多法律人士的过重的功利性，导致司法及其他法律人士，更多时候将刑事法律理解为面目狰狞的巨兽，而不是理解为所有人甚至包括是一个十恶不赦的人的权利、尊严及良好愿望的温情的守护者、成全者.
4.3 同性相奸。
4.3.1 东西方社会截然不同的态度。
可能是宗教没有能够对中国古代社会发生强烈的影响，所以社会上对同性相奸的态度基本上是比较温和的。中国古代同性恋者绝大多数也热衷或者并不排斥于异性恋，与《红楼梦》中所描述的情况大体无异。由于这些同性恋实际上是双性恋，不至于影响延续后代，也不会置基本的人伦于不顾，所以中国古代的法律对同性恋持包容的态度。清律中惩治鸡奸的规定主要是惩治强行鸡奸者，并不是意在禁止自愿发生的同性相奸行为。
《红楼梦》男同性相恋的描写不少，至少有六个回目涉及到同性恋。其中绝大多少是男同性恋，一宗是女同性恋发生在两个女演员之间,小说中还交代贾宝玉对这种女性之间的非友谊相恋行为"称奇道绝".中国古代同性恋故事屡屡见诸于史书、小说、诗文等。明清两代特别是清代，狎优伶娈童好男色已然成风。清初诗人陈维崧与优伶徐紫云的不伦之恋颇为动人，徐紫云病逝后，陈维崧吊亡之诗写得十分凄婉。清乾隆时期大诗人袁枚、画家郑板桥都对男色情有独钟。这些喜好男色的士人不是现代意义上的同性恋而是双性恋。《红楼梦》中除冯渊在未遇到甄英莲之前是真正意义上的同性恋外，其他如贾宝玉、秦钟、薛蟠都是既爱好男色又热衷于女色。
清代承袭了明代对官吏宿娼的禁令，"凡文武官吏宿娼者，杖六十。若官员子孙宿娼者，罪亦如之".禁娼令对社会狎娈童、优伶好男色的风气形成有一定的促进作用。
如果说有一种社会偏差行为，在中国与西方古代社会存在巨大的认识差异，那无疑是指同性恋。与中国古代默认同性恋不同，古代西方社会对同性恋行为极为厌弃。基督教教义认为，同性恋行为败坏道德，应该与谋杀及巫术同罪。16 世纪前叶，英王制定的《鸡奸法》规定对鸡奸者处以死刑。法国在大革命前，同性恋者还被火烧死。英语 Sodomy 一词专指鸡奸，因一个名为 Sodom 的小镇多鸡奸行为而得名。18世纪法学家布莱克斯通都不愿意在他的着作中为这种"违反自然地可耻犯罪"取名.
而直到上世纪中期，英国法律依然处罚同性恋者，其他欧美各国也对同性恋等行为进行广泛的处罚。
4.3.2 出罪入罪的反复。
新中国成立到 1979 年刑法典问世前，法律对同性之间的鸡奸行为持包容态度。
而 1979 年刑法虽未明文处罚鸡奸行为，但由于适用类推定罪，该法典第 160 条说所述的"其他流氓活动"就包含的同性相奸的行为。到八十年代，因"严打"的需要，出台了一些刑事特别法和司法解释对同性相奸行为予以惩治。由于上世纪八、九十年代，国际上对同性恋的认识发生了很大的变法，在这种背景下，1991 年 11 月，公安部在批复中指示地方公安部门，对于同性鸡奸行为"原则上可不予受理".1997年刑法典中，同性相奸行为已经去罪化。
4.3.3 非罪化趋势。
上世纪后半期，同性恋行为经历了逐步非罪化的过程。上世纪五十年代末期，英国接受了"同性恋行为、卖淫问题调查委员会"的建议不再处罚成年人非公开的同性恋与卖淫行为。美国《模范刑法典》也没有对成人之间的同性恋行为的处罚规定。1998 年 1 月，随着《家庭伴侣法》的生效，荷兰成为第一个法律上明文规定同性之间可以结婚的国家。有刑法论者或认为，是法益保护观点的提出最终导致将这种行为去罪化。认定一种行为违法须认定该行为是否发生危害结果，而成年人间"这种性自由行为在行为人家里私下进行时，更不具有危害性", 所以同性相奸行为不能视为犯罪。上述依据法益保护理论来推论出同性恋非犯罪化并不困难，但这只是纸面上的逻辑推理与历史的真实完全迥异。严景耀曾说，当人们道德观念对接受一种新知识还没有足够的认识水平时，宣传这种"科学"就被看成犯罪。讨论任何一种行为出罪、入罪，不能只放在犯罪论讨论，甚至不能只放在刑法理论中讨论，这会给使研习法律或其他领域的人士陷入误区，即解决所有刑法理论与实践问题的路径只可能在纷繁的各种刑法理论中去寻求解决问题的办法。加剧"一般学者甚且藉此各立门户，竟相标榜，结果愈增观念之纷扰"的现象。
早在上世纪三十年代，西格蒙德·弗洛伊德第一个提出同性恋行为不是疾病。
后来甚至发现动物都有同性恋现象。随着观念的逐步转变，人们不再视同性恋视龌蹉与罪恶。1992 年国际上不再将同性恋人视为精神病患者。这是同性恋行为逐步去罪化的至关重要的原因。在社会发展进程中，人们预言很多行为将被社会容忍，即非罪化，同性恋行为就是其中之一。但在全世界范围内来看，要赋予同性恋者与异性恋同样的地位，恐怕也将是一个漫长曲折的过程，而且这一进程也并非不能逆转。
