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【题目】非法吸收公众存款罪的问题探析
【引言 第一章】非法吸收公众存款罪的犯罪构成分析
【第二章】非法吸收公众存款罪与其他相关犯罪
【第三章】非法吸收公众存款罪与民间集资
【第四章】非法吸收公众存款罪与资金信托
【第五章】非法吸收公众存款罪的立法分析
【结论/参考文献】非法吸收公众存款罪的优化研究结论与参考文献
第五章 非法吸收公众存款罪的立法分析
一、问题的发现
在市场经济中，企业或个人为了发展，有时需要向他人集资，这种融资行为被称之为外部融资。外部融资按照是否通过中介机构，而区分为间接融资和直接融资。其中直接融资存在的最大问题就在与资金供需双方存在的信息不对称情况导致融资风险巨大。即使企业在融资过程中，会向提供资金的一方承诺给予一定的经济回报，但是这种回报的实现是有一定的前提条件的，即企业在融资之后能够成功地经营从而获得利润。而企业经营是否能够成功，资金供给方一般难以全面地掌握，只能依据企业提供的有限信息进行投资判断。如果缺乏外部的监管，我们很难保证所有的企业都会向投资者提供全面真实的企业经营的相关信息。企业很有可能为了成功融资，而故意隐瞒一些不利的信息。为此，为了有效地保护投资者的利益，相关监管机构一般都会强制性要求资金需求方进行信息披露制度，以保证资金供给者能够根据真实的信息作出正确的投资判断。同时为了保证信息披露的真实性、准确性和完整性，相关配套法律还会规定严格的反欺诈制度，一旦资金需求方作出虚假的信息披露，就要承担相应的法律责任。而在间接融资中，一般是由商业银行等金融机构充当中介，商业银行利用自己的商业信誉向社会公众吸收存款，然后利用自己的专业的投资分析能力决定是否将资金放贷给资金需求方，从而更好地规避经营风险，获得存款利率和贷款利率之间的差额。因此，在间接融资过程中，资金供给方不需要了解资金需求方的相关经营信息，不需要分析资金需求方是否存在经营风险，资金供给方与资金需求方之间没有直接的联系。
正如上文所述，非法吸收公众存款及变相吸收公众存款行为属于非法集资行为，因此刑法中的非法吸收公众存款罪所规制的对象是非法的融资行为。但问题是，本罪规制的融资行为是直接融资行为还是间接融资行为，抑或包括直接融资行为和间接融资行为？对此，笔者认为仍应该从非法吸收公众存款罪的立法渊源着手分析。
我国 1979 年刑法是没有规定非法洗后公众存款罪，那些的非法集资行为大部分以投机倒把罪处置。我国现行刑法即 1997 年刑法中的非法吸收公众存款罪是源于 1995 年 6 月 30 日全国人大常委会颁发的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该决定第 7 条规定，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”.不难发现，我国现行刑法中关于非法吸收公众存款罪的规定与决定中的规定基本一致。
我们知道，非法吸收公众存款罪是行政犯罪，其刑事违法性成立必须以行政违反性为前提，因此在刑法规定本罪之前，必须有相应的行政法律法规。目前学界和实务界基本承认，非法吸收公众存款罪来自《商业银行法》的相关规定，是违反了《商业银行法》相关规定的刑事责任。
①修订前的《商业银行法》第 79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”一般认为，《商业银行法》第 79 的规定是违反该法第 11 条第 2 款的法律责任之一。《商业银行法》第 11 条第 2 款规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”
可见，非法吸收公众存款罪规制的行为是指属于商业银行业务的吸收存款行为。
《商业银行法》第 11 条第 1 款明确规定：“设立商业银行，应当经中国人民银行（修订后为国务院银行业监督管理机构）审查批准”,从而在法律上确定了商业银行的市场准入制度。但设立商业银行具有较高的门槛，并不是所有的经济主体都能轻易地获得设立商业银行的市场准入许可。为此，许多个人或企业采用多种手段规避法律，有的未经批准擅自设立商业银行，有的虽没有成立形式上的银行，但实质却从事商业银行的业务。具体到非法吸收公众存款罪，就分别表现为非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，即未经国务院银行业监督管理机构批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为和未经国务院银行业监督管理机构批准，以不吸收存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同的行为。
根据以上分析，我们可以得知我国刑法中的非法吸收公众存款罪规制的非法集资行为属于间接融资行为。但是，在司法实践中，大部分被定性为非法吸收公众存款的行为都属于直接融资行为，如在孙大午案件中，孙大午直接募集来的资金是用来企业的经营发展的，而不是用来放贷的，其融资方式属于直接融资，但法院最终将其行为定性为非法吸收公众存款罪。显然，非法吸收公众存款罪的司法实践已背离当初立法的目的，笔者认为造成这一现象的原因主要在于我国非法集资刑事立法的不完善。在我国刑法中，关于集资犯罪主要包括非法吸收公众存款、擅自发行股票、公司、企业债券罪和欺诈发行股票、公司、企业债券罪。实践中，除了吸收存款、发行股票、债券外，行为人非法集资的方式还有许多。根据国务院法制办的规定，“非法集资主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类，主要表现有以下几种形式：（1）借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；（2）以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资；（3）通过认领股份、入股分红进行非法集资；（4）通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；（5）以商品返售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与”快速积分法“等方式进行非法集资；（6）利用民间”会“、”社“等组织或者地下钱庄进行非法集资；（7）利用现代电子网络技术构造的”虚拟“产品，如”电子商铺“、”电子百货“投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资；（8）对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；（9）以签订商品经销合同等形式进行非法集资；（10）利用传销或秘密串联的形式非法集资； （11）利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；（12）利用”电子黄金投资“形式进行非法集资”.
①由于非法吸收公众存款罪立法的不明确，司法实务者很容易将发行股票、公司、企业债券外的其他非法集资方式纳入了非法吸收公众存款罪的规制范围，这虽然可以有效地打击非法集资的犯罪活动，但显然有违背罪行法定的刑法基本原则的嫌疑。
二、提出完善的意见
如上文介绍，直接融资与间接融资是两种不同截然不同的融资方式，各国对这两种融资方式进行监管的方法是完全不同的。笔者认为，可以根据这一区分方法，将非法集资行为（不包括以非法占有为目的的集资诈骗行为）分为直接非法融资和间接非法融资，当其行为构成犯罪时，分别利用刑法中的不同罪名进行定性。
当行为人利用间接融资的方式进行吸存的时，构成犯罪时，应以非法吸收公众存款罪定性。至于在司法实践如何具体地认定何为间接融资，笔者认为主要应根据行为人是否利用募集来的资金进行资本经营（如发放贷款）。如果行为人将募集来的资金用来扩大自身生产经营时，而不是用来获取存贷款利差时，该行为应认定为直接融资，而不是间接融资，所以不应定性为非法吸收公众存款罪。若行为人将非法吸收来的公众资金进行资本经营，从其实质上来看其行为属于商业银行的法定义务，因此行为属于间接融资，应以非法吸收公众存款罪论处。依据此标准，将会有力地平息理论和司法实践中关于非法吸收公众存款罪的各种争论。例如上文提到的民间借贷与非法吸收公众存款罪的问题，依据此标准，在民间借贷中，若借款人没有将资金用于资本经营（包括但不限于发放贷款），由于其集资行为不属于间接融资行为，因此不应以非法吸收公众存款罪论处。
对于非法集资中的直接融资行为，我国《刑法》中可以规制的手段只有擅自发行股票、公司、企业债券罪。因此，应扩大该罪的适用范围，将其重新界定为“擅自发行证券罪”,从而有效地规制非法集资活动中的直接融资行为。
①我国《证券法》第 2 条明确规定了证券法的适用范围：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”,目前我国的证券主要是指股票和债券。与其他国家相比，我国《证券法》关于证券范围的界定是比较狭窄的，因此造成实践中出现了种种的疑难问题。而擅自发行股票、公司、企业债券罪的成立必须以违反《证券法》为前提，因此由于我国《证券法》
立法的不足，导致了刑法上相关罪名适用的混乱，无论在学术界和实务界，在非法吸收公众存款罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪实质是否一样的问题上一直存在极大的争议。
为此，笔者认为应首先从《证券法》上的证券概念入手。它山之石，可以攻玉，我们可以借鉴先进国家的立法经验。以美国为例，美国的立法机构在 1993年《证券法》和 1934 年《证券交易法》中对“证券”的规定十分宽泛。1993 年《证券法》第 2 节（a）（1）规定，“证券是指各种票证、股票、国库券、债券、无抵押债券、利益证明或参与某种利润分配协议的证明、担保信托证、筹建经济组织证、可转让股权、投资合同、有投票权的信用证、证券证明、油矿、气矿或其他矿藏开采权未分配部分的权益；任何证券、存款证明或者组合证券和指数证券（包括根据价格而计算出来的利益）的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权；任何在全国证券交易所上交易的有关外币的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权；或者，从总体上任何被认为是”证券“的利益或工具，或者购买上述内容的临时的或中介性的收据、担保、保证等各种利益的证明”.
②我们可以看出，在美国，证券是一个弹性十足的概念，其规制的范围包括了各种利用他人资金并承诺给予回报的行为。
在中国司法实践中出现的各种名目的非法集资行为，通常与美国证券法上的“投资合同”十分相似。在美国，根据“Howey test”原则，“证券法律中所谓的投资合同是指在一宗合同、交易或计划中，某人（1）利用钱财进行投资；（2）投资于一个共同企业；（3）仅仅由于发起人或第三方的努力；（4）期望使自己获得利润。（Individual were led to invest money in a common enterprise withexpectation that they would earn a profit solely through the efforts of the promoter orof some one other than themselves.）”
①若依此原则，我国司法实践中存在的各种以直接融资形式存在的非法形式行为都可以归入“发行证券”的范畴。也就是说，如果未经相关主管部门（在我国主要是中国证券业监督管理协会）进行直接融资，都可以定性为擅自发行证券。笔者认为，我国可以借鉴美国的立法经验，将我国各种以直接融资方式进行的非法集资活动纳入擅自发行证券的范畴内。当然，与此同时，我国《证券法》也应夸大其关于证券的定义，使其涵盖更多的直接融资形式。
